La lutte anti-corruption peut (aussi) être une arme de guerre économique

La lutte anti-corruption favorise-t-elle aujourd'hui une concurrence asymétrique entre entreprises françaises et anglo-saxonnes, mais aussi entre entreprises de pays signataires et non signataires de la convention de l'OCDE?
Force est de constater que toutes les entreprises ne jouent pas actuellement avec les mêmes cartes en main ni avec les mêmes règles du jeu. Ces disparités deviennent de plus en plus prégnantes et gangrènent le climat des affaires.
Le pouvoir de sanction et la dimension extra-territoriale des normes américaines et britanniques en matière de lutte anti-corruption les rendent particulièrement anxiogènes, d'où leur influence de plus en plus importante.

Des millions d'euros d'amende versés à l'étranger

En effet, le UK Bribery Act, entré en vigueur en avril 2010, constitue la législation la plus stricte au monde en matière de lutte contre la corruption, instaurant même un délit de défaut de prévention des entreprises. "La section 7 du UK Bribery Act s'applique à toute entreprise qui a une activité commerciale au Royaume-Uni, même partielle. Dès lors, la responsabilité pénale de l'entreprise est engagée, avec une amende illimitée à la clé, à l'instant où toute personne qui lui est associée (employé, filiale ou agent) tente une corruption, et ce, quel que soit le pays dans lequel il est commis. Sauf si la personne morale démontre qu'elle a mis en place des procédures de prévention adéquates", explique Vincent Béglé, avocat spécialisé dans la lutte anti-corruption au sein du cabinet Norton Rose LLP.
A titre d'exemple, si Tata, groupe automobile indien, commet un acte de corruption au Pakistan, il peut être poursuivi par le législateur britannique, puisqu'il exerce une activité au Royaume-Uni via l'implantation de sa filiale Jaguar à Coventry...
Quant au FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) américain, il peut également atteindre les citoyens et les entreprises non américaines pour tout acte ou tentative de corruption vis-à-vis d'un agent public. Ce dernier a d'ailleurs généré plusieurs milliards d'euros de recettes pour le Trésor américain, dont 90% proviennent d'entreprises... qui ne sont pas américaines.
Selon Norton Rose, de plus en plus d'entreprises françaises ont été conduites à verser entre quelques dizaines et quelques centaines de millions d'euros d'amendes à des autorités étrangères suite à des allégations de corruption.

Déficit de compétitivité

Des sanctions peu dissuasives et un faible nombre de procédures ouvertes n'incitent pas les entreprises à prendre la réglementation française comme modèle pour se prémunir contre le risque de corruption. Selon le dernier rapport de suivi de l'OCDE, seules 33 procédures ont été engagées depuis que la France a ratifié la convention en 2000, et cinq condamnations ont été prononcées, dont une seule, non définitive, concerne une entreprise, en l'occurrence Safran. Et en France, au maximum, la corruption est punie de dix ans d'emprisonnement (cinq ans pour la corruption privée) et de 750.000 euros d'amende pour les entreprises. Les personnes physiques encourent la même peine d'emprisonnement et jusqu'à 150.000 euros d'amende.
"En ne poursuivant pas activement les entreprises qui commettent un acte de corruption, la France risque de subir les poursuites d'autres pays. Du coup, les entreprises françaises se préoccupent davantage des possibles poursuites anglo-saxonnes que des poursuites françaises, d'autant que les Etats-Unis et le Royaume-Uni ont édicté des lignes directrices à l'intention des entreprises, ce que n'ont pas fait les autorités françaises. Les entreprises françaises auront donc tendance à s'inspirer des lignes directrices anglo-saxonnes", remarque Philippe Montigny, président d'Ethic Intelligence, agence de certification des dispositifs anticorruption.

Tri sélectif des partenaires

Sauf qu'au final, les entreprises françaises pourraient bien accuser un déficit de compétitivité lié à ce sujet. Car, en affaires, le premier arrivé est le premier servi. Et la lutte anti-corruption ne fait pas exception: "Les premiers à miser sur des dispositifs poussés de lutte anti-corruption peuvent en tirer les bénéfices. Les entreprises françaises sont inconscientes des parts de marché qu'elles peuvent perdre dès lors que tout le monde vérifie tout le monde", constate Vincent Béglé.
Elles peuvent en effet être écartées de certains appels d'offres ou d'alliances stratégiques, au prétexte que leurs dispositifs de conformité ne sont pas alignés et font prendre un risque au futur partenaire. "La compétitivité des entreprises est en jeu, car la conformité oblige à sélectionner ses partenaires en affaires. Par exemple, Siemens envoie aujourd'hui à tous ses partenaires un programme de conformité, et ces derniers savent que s'ils ne rentrent pas dans cette ligne de conduite, ils ne feront pas d'affaires avec eux. Le risque, pour les entreprises qui ne s'y préparent pas, est d'être mis en quarantaine, de s'exclure de certains marchés", ajoute Vincent Béglé.

Accepter de perdre des affaires pour en gagner

L'alignement sur les mieux-disants encourage en outre à innover: si une entreprise paie un pot-de-vin pour remporter un marché, ses concurrents vont proposer de meilleurs produits à des prix plus compétitifs, et l'entreprise contrevenante devra toujours augmenter ses pots-de-vin, et non la qualité de ses produits, pour sortir (éventuellement) gagnante.
"Les entreprises qui ont les systèmes de prévention de la corruption les plus structurés sont, au final, celles qui sont les plus performantes. En effet, cela oblige les entreprises qui s'interdisent le recours à la corruption à se repositionner sur des marchés plus innovants et plus prometteurs", affirme Philippe Montigny.
Et même si ceux qui se conforment aux règles perdent a priori des affaires, ils en gagnent d'autres, bien moins risquées en matière de réputation comme de sanctions éventuelles. Siemens, après s'être acquitté d'1 milliard de dollars de frais d'enquêtes sur trois ans pour une affaire de pots-de-vin, et d'une amende d'1,2 milliard d'euros, a fait, depuis, le choix de l'innovation et de règles de conformité drastiques. De la même manière, Panalpina avait écopé de 236 millions d'euros d'amende et dispose aujourd'hui de parts de marché plus importantes qu'avant l'affaire de corruption qui l'a éclaboussé.

Des degrés divers d'application

Mais tous les pays n'ont pas ratifié la convention de l'OCDE de 1997 sur la lutte anti-corruption. 38 pays y ont adhéré, dont la Russie cette année. "Si tous les pays avaient les mêmes règles du jeu pour lutter contre la corruption, ce serait parfait. Mais force est de constater qu'aujourd'hui, de nombreux pays, notamment parmi les économies émergentes, ne poursuivent pas ce délit." C'est le cas d'une grande partie des pays d'Asie, d'Europe de l'Est, d'Afrique et d'Amérique centrale (voir la carte ci-dessous). Et pour les pays adhérents à la convention, les degrés de mise en ?uvre sont divers. Ainsi, Transparency International considère dans son rapport de septembre 2012, que des pays comme l'Afrique du Sud, la Grèce, l'Estonie ou la République tchèque n'ont pas mis en application la convention, et que le Brésil, le Mexique, la Hongrie ou encore la Bulgarie ne l'ont que faiblement prise en compte (voir tableau ci-dessous).
"Dans certains pays, qui ont une mauvaise gouvernance et une administration sans foi ni loi, il est difficile de faire jeu égal, sauf si l'on fait des produits haut de gamme ou très différenciant", déclare Philippe Montigny.

Etat des adhésions/applications de la convention OCDE sur la lutte contre la corruption (source Trace International)

Résultats de l'enquête de Transparency International publiée en septembre 2012 sur la mise en ?uvre de la convention de l'OCDE