Création d'entreprise : quel statut choisir ?

En pleine tempête économique et financière, un tiers des Français salariés exprimaient leur volonté d'être leur propre patron. Et mardi, Frédéric Lefebvre, secrétaire d'État chargé des PME, annonçait 662.000 entreprises créées en 2010, soit 7,2 % de plus que l'année précédente. Les encouragements législatifs se succèdent d'ailleurs en ce sens : après le statut de l'auto-entrepreneur, celui de l'entreprpreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) vient de voir le jour, le 1er janvier dernier.

Un nouvel outil s'offre au candidat à la création d'entreprise, qui rend le choix de la forme sociale un peu plus ardu. Pas facile, en effet, de s'y retrouver entre les SAS (société par actions simplifiée), SARL (société à responsabilité limitée), EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée), EIRL et autres SA (société anonyme)... Il importe pourtant de se déterminer dès l'origine du projet d'entreprise. Non que la transformation en cours de route soit impossible, mais elle peut s'avérer coûteuse fiscalement.

Malgré la multiplicité des formes juridiques existantes, les nouveaux entrepreneurs continuent de privilégier l'entreprise individuelle. Très simple à constituer et à gérer, elle ne nécessite pas de capital social et ses formalités sont allégées. Son principe est simple : patrimoine professionnel et patrimoine privé du chef d'entreprise ne font qu'un. Elle n'offre donc aucune protection patrimoniale. La possibilité dont dispose l'entrepreneur de rendre insaisissables, sur simple déclaration, ses biens immobiliers, compense toutefois les risques de ce statut.

Un statut douteux

Autre version de l'entreprise individuelle, l'EIRL permet d'affecter une partie de son patrimoine à son activité professionnelle. A priori, seul le patrimoine affecté peut faire l'objet de poursuite de la part des créanciers professionnels. Mais le nouveau statut comporte encore trop de zones d'ombre pour être opérationnelle (voir interview). Pire, son efficacité à protéger le patrimoine de l'entrepreneur face à une faillite, est mise en doute.

Alors qu'elles sont plus sécurisantes, les sociétés dites de capitaux dans lesquelles la responsabilité est limitée aux apports dans le capital, comme la SARL et la SAS, sont moins utilisées. Pourtant, elles peuvent l'être par l'entrepreneur en solo. Quant aux EURL, elles ne nécessitent pas de mise de fonds.

Choisir sa forme juridique

S'il est difficile d'avoir une vision à long terme de son projet d'entreprise, certaines orientations connues à l'avance peuvent aider à déterminer le choix de la forme juridique (voir les différents articles du dossier). Si l'objectif d'ouvrir son capital à des investisseurs est acquis, la SAS, qui a détrôné la SA, s'impose pour sa grande souplesse et son extrême liberté contractuelle. Si l'entrepreneur envisage de donner ou léguer son affaire, autant privilégier la société, pour des raisons autant civiles que fiscales. L'objectif est la cession de l'entreprise ? SA et SAS marquent des points... Enfin, la forme de la société déterminera le type d'impôt dont il faut s'acquitter (sur les sociétés ou sur les revenus) ainsi que le niveau des contributions sociales.

Ce dossier permettra à l'entrepreneur de débroussailler le terrain et de se poser les bonnes questions. Mais, bien entendu, il faut aussi tenir compte des spécificités patrimoniales, familiales et fiscales de chacun.

4 solutions selon les objectifs poursuivis

1 - Si vous comptez faire entrer des investisseurs au capital

En présence de capital-investisseurs, business angels, ou de simples apporteurs de capitaux, l'entrepreneur individuel se verra souvent contraint de se transformer en société par actions simplifiée (SAS). Cette forme de société, assez récente, est bien plus souple et complète que les autres. Par rapport à la SARL (société à responsabilité limitée) en particulier, « en raison notamment de l'impossibilité pour la SARL d'émettre des stock options, des actions de préférence, ou encore des bons de souscription d'actions, résume Séverine Rizo Sanchez, avocat senior du cabinet Alérion. En SARL, la loi ne prévoit pas non plus d'organe dans lequel les investisseurs peuvent siéger pour assurer un certain contrôle de la direction, contrairement à la SA ou à ce qui peut être mis en place dans la SAS ».

Ainsi, la SAS est une société dans laquelle on peut faire du « sur-mesure », en fixant librement dans ses statuts la nature et les fonctions des organes de direction ou de surveillance, ou encore les conditions d'entrée et de sortie des associés. « La SAS peut ainsi traduire dans ses statuts les accords économiques entre dirigeants, fondateurs et investisseurs en autorisant par exemple une distinction entre pourcentage de détention du capital et droits de vote ou droits financiers », détaille Séverine Rizo Sanchez.

Le rapport de force entre les différents associés résulte uniquement des négociations et peut s'exprimer quasiment sans limite dans les statuts de la SAS. Une grande qualité aux yeux des investisseurs...

2 - Si, à terme, vous envisagez de donner ou léguer l'entreprise

Lorsque, dès sa création, l'entreprise est vouée à être transmise à des héritiers, il convient de la structurer de façon optimale. Car « pour des raisons juridiques et fiscales, il est préférable de donner ou léguer les parts sociales d'une SARL ou les actions d'une SA ou SAS plutôt qu'un fonds de commerce ou un actif en direct », explique Frank Thiery, notaire associé dans le réseau Althémis.

En présence d'une entreprise individuelle, les héritiers ou donataires se voient attribuer des lots sur l'actif professionnel qui ne se valoriseront pas forcément tous de manière identique, au risque de créer à terme un déséquilibre. Les enfants se trouvent alors en indivision avec ses inconvénients. S'il leur a été transmis des titres de société, tout devient plus simple : ils sont associés, leurs titres évoluent également, leur relation est organisée selon les statuts, de même que le mode de gestion et son contrôle.

Sur le plan fiscal, la loi favorise la transmission anticipée de l'entreprise, en exonérant sous condition et aux trois quarts de sa valeur les droits de donation ou de succession. « A cet égard, entreprise individuelle et société sont sur un pied d'égalité, indique le notaire. En revanche, la transmission à titre gratuit de l'entreprise individuelle entraîne la taxation des éventuelles plus-values sur les actifs, à moins de poursuivre l'activité pendant cinq ans. Tandis que la donation de droits sociaux purge sans condition ces plus-values latentes. Exploiter l'activité sous une forme sociétaire est alors préférable. »

3 - Si vous espérez revendre votre entreprise dans quelques années

Face à la vente, toutes les formes de société ne subissent pas le même traitement fiscal. Là encore, la société de capitaux, en l'occurrence la SA (société anonyme), semble être la mieux lotie.

Céder une entreprise individuelle revient à vendre les éléments composant son actif : fonds de commerce, clientèle, équipements, marchandises, stocks, créances, etc. Des droits d'enregistrement sont dus sur le fonds de commerce et la clientèle. Ils s'élèvent à 3 % sur la fraction du prix comprise entre 23.000 et 200.000 euros et à 5 % au-delà.

Comme pour la donation, la vente de l'entreprise individuelle peut dégager des plus-values. En 2011, elles sont taxées au taux de 28,1 %. Les petites entreprises peuvent toutefois bénéficier d'une exonération totale ou partielle en-dessous d'un certain chiffre d'affaires ou d'un certain montant des éléments transmis.

La cession de droits sociaux est, elle aussi, soumise à un droit d'enregistrement, de 3 %. Mais alors que ces droits sont plafonnés pour les actions (SA, SAS) à 5.000 euros, les cessions de parts sociales (SARL, société civile...) ne bénéficient que d'un abattement de 23.000 euros, en proportion de la part de capital transmise.

Quelle que soit la nature du titre, les plus-values sont taxées, dès le 1er euro à partir de 2011 et à 32,3 % mais avec un abattement d'un tiers par année de détention. Enfin, un régime d'exonération existe pour le dirigeant qui vend ses titres en vue de prendre sa retraite.

4 - Si vous souhaitez optimiser impôts et contributions sociales

Le choix de la forme d'exercice conditionne le mode de rémunération de l'entrepreneur. En entreprise individuelle, les bénéfices de l'entreprise et la rémunération du dirigeant se confondent. L'indépendant ne perçoit aucun salaire en tant que tel, l'ensemble du bénéfice étant assujetti aux cotisations sociales et à l'impôt sur le revenu (IR). Dans une EURL, au contraire, il dispose de la rémunération du travail et de celle du capital, à savoir les dividendes.

Dans une EURL à l'IR, cette distinction est sans conséquences car l'assiette des contributions est constituée de l'ensemble du bénéfice réalisé avant rémunération du gérant. Si l'EURL opte pour l'impôt sur les sociétés (IS), en revanche, l'IR du dirigeant sera limité aux montants prélevés sous forme de rémunération ou de dividendes. De même, les cotisations sociales seront assises sur les seules rémunérations du gérant, à l'exclusion des dividendes.

Le nouveau régime de l'EIRL permet d'opter pour l'IS mais « le régime social des dividendes diffère de celui de l'EURL, explique Gilles Blanchard, du Cabinet LBA Baker Tilly. Dans une EIRL, la loi assujettit aux cotisations sociales la part des revenus distribués qui excédera 10 % du montant du patrimoine affecté ou bien 10 % du bénéfice net si celui-ci est supérieur. A l'inverse, dans une EURL, les dividendes versés dans le cadre de l'IS échappent jusqu'à aujourd'hui aux cotisations sociales ». Autrement dit, l'optimisation des contributions sociales est encore possible au sein d'une EURL.

Franck Thiéry, Notaire associé, Réseau Althémis : « Sur la protection du patrimoine privé, la question n'est pas de savoir s'il faut agir mais comment agir »

En application depuis le 1er janvier, l'EIRL ne présente pas autant d'intérêts que ses promoteurs lui ont donné. L'EURL reste souvent préférable.

A.P : Quelle protection offre l'EIRL à l'entrepreneur individuel ?

Jusqu'ici, il était responsable sur tous ses biens face à ses créanciers professionnels, à l'exception des biens immobiliers non affectés à l'exploitation, s'il avait pris soin de les faire déclarer insaisissables comme la loi le lui permet. Mais peu d'entre eux le faisait. Avec l'EIRL, le schéma s'inverse : seuls les biens nécessaires à son activité professionnelle seront « en risque professionnel », à condition d'effectuer une déclaration d'affectation spécifique.

Quelles sont les différences entre l'EIRL ou l'EURL ?

Pour certaines professions, l'EIRL est plus risquée que l'EURL, dans laquelle l'entrepreneur n'expose que le montant des fonds apportés au capital, soit 1 euro au minimum. À y regarder de près, l'EIRL ne présente pas tous les intérêts qu'on lui prête. Certes, elle permet de faire l'économie des frais de constitution de société. Mais, en présence de biens immobiliers, elle nécessite le recours à un notaire ainsi qu'à un commissaire aux apports dès qu'un bien affecté vaut plus de 30.000 euros. Mais il ne faut pas se mentir : afin d'obtenir un crédit, l'entrepreneur n'offrant pas de garanties suffisantes devra souvent accorder au prêteur le droit d'accéder à son patrimoine privé via une caution, un nantissement ou une hypothèque.

Du coup, que faut-il choisir ?

A priori, si l'on se lance tout seul, l'outil le mieux adapté reste l'EURL, un schéma bien rodé permettant de s'associer sans difficulté. Mais mieux vaut une EIRL, en y associant éventuellement une déclaration d'insaisissabilité, que ne rien faire du tout. En particulier pour les auto-entrepreneurs qui ne sont pas certains de mener leur projet à bon port. En matière de protection du patrimoine privé, la question n'est pas de savoir s'il faut agir, mais comment agir.