Après la demande de moratoire de Dubaï, l'annonce de l'éventuelle insolvabilité de la Grèce en 2010, l'avertissement adressé par une agence de notation à l'Espagne ou les rumeurs de dégradation des Etats-Unis et de l'Angleterre, l'opinion semble découvrir la menace que recèle le risque souverain. Comme si l'histoire argentine s'était effacée de notre mémoire. Et pourtant ! Plus de 20 millions de pauvres sur une population de 37 millions ; une dénutrition infantile de plus de 50% dans certaines régions : c'était cela, l'Argentine, en 2002, "grenier du monde" capable de nourrir 300 millions de personnes.

Bien sûr, une dette souveraine peut se restructurer. Mais l'histoire récente enseigne qu'une menace peut considérablement gêner un projet de restructuration : les "fonds vautours" ("vulture funds". Leur méthode est connue : ils achètent de la dette d'Etats en difficulté à un prix très bas puis ils saisissent un juge pour exiger le paiement de la valeur faciale de la dette, outre les intérêts.

Il n'est pas question de jeter l'opprobre sur ces fonds. Certes, leur appellation n'est pas de nature à susciter la sympathie du public. Néanmoins, il leur est reconnu des vertus : rendre liquide ce qui ne l'est pas et dénoncer des pratiques de corruptions de certains dirigeants. Ajoutons que ces fonds, avant de traîner les Etats en justice, négocient, souvent pendant plusieurs années, une solution amiable. Le débat, sur le plan moral, est donc complexe mais notre propos se veut technique. Par quel moyen un fonds vautour peut-il mettre en péril - même s'il n'en a pas l'intention - le sauvetage d'un Etat ?

Prenons un cas concret. En 1996, le fonds Elliott, qui avait acheté, pour 11,4 millions de dollars, une partie de la dette du Pérou, d'une valeur faciale de 20,7 millions de dollars, refuse de participer à la restructuration de la dette, contrairement à la majorité des obligataires qui se sont vu remettre des nouveaux titres en échange des anciens. Dans une telle situation, deux catégories de créanciers cohabitent : les porteurs des anciens titres et les porteurs des nouveaux titres reçus en échange des anciens. Les problèmes ne font alors que commencer pour l'Etat s'il décide de payer, par priorité, les porteurs des nouveaux titres. Les fonds vautours, porteurs d'anciens titres, dégainent alors leur arme fatale : la clause "pari passu" et le juge. En vertu de cette clause, qui n'a rien d'original, les porteurs des anciens titres bénéficient des mêmes droits que ceux accordés aux porteurs des nouveaux titres. En 2000, Elliot obtient, du juge du District Sud de Manhattan, une décision contraignant le Pérou à lui payer la somme de plus de 55,6 millions de dollars.

La difficulté pour Elliott était alors de faire exécuter un jugement : il devait trouver les actifs de l'Etat débiteur situés sur le territoire de l'Etat du juge ayant rendu la décision (Etats-Unis) ou sur le territoire d'Etats favorables aux créanciers, pour s'en saisir. Or, les Etats en défaut prennent soin de ne pas laisser leurs actifs au sein d'Etats enclins à exécuter les décisions qui leurs sont défavorables. Elliott a alors inauguré une pratique consistant à demander, sur le fondement de la clause pari passu, au juge de l'Etat sur le territoire duquel était situé le dépositaire central, de bloquer le paiement des sommes dues par le Pérou aux porteurs des nouveaux titres.

Le Pérou s'apprêtait, en effet, à distribuer, à travers Euroclear, d'importants revenus aux nouveaux créanciers. Le juge belge fit droit à la demande d'Elliott et ordonna le blocage des sommes au sein d'Euroclear, avec pour conséquence, le Pérou en défaut au détriment des nouveaux créanciers. Pour éviter un tel défaut, le Pérou paya Elliott. Depuis, plusieurs actions de ce type ont prospéré devant la justice belge.

Le droit international est impuissant à maîtriser certains risques : le risque que des investisseurs fassent fortune facile sur le dos des peuples, mais aussi le risque que des Etats jouent de leur immunité ou de la fragilité de leur population pour ne pas respecter leurs engagements. Aussi, pourrait-on réfléchir à l'idée d'un droit des faillites applicable aux Etats, dont l'objet serait de protéger les populations d'Etats défaillants tout en préservant, au mieux, les droits des créanciers. L'année 2010, annoncée comme "tumultueuse" pour le risque souverain, est propice à cette réflexion.