La disposition phare de la loi Macron plafonnant les indemnités accordées par le juge aux salariés licenciés sans cause et sérieuse vient d'être censurée par le Conseil constitutionnel (décision n° 2015-715 DC du 05 août 2015). Si celui-ci admet la possibilité d'un plafonnement, il permet que celui-ci soit déterminé en fonction du critère de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise, mais pas de celui des effectifs de celle-ci.

Au-delà de cette décision, il convient s'arrêter quelques instants sur cette manière déplorable de traiter en France de sujets sérieux.

La crainte de la totale liberté d'appréciation du juge

L'origine de tout ce débat, serait pour certains chefs d'entreprise la peur de la rupture du contrat de travail et des indemnités à payer. Et la peur serait d'autant plus justifiée dès lors qu'aucun plafonnement de l'indemnité de rupture abusive n'est fixé dans les textes, laissant ainsi au juge une liberté totale d'appréciation quant à la fixation des dommages intérêts.

Ce constat n'est pas inexact. On sait en effet que si, en cas de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, le salarié a au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins 10 salariés, il a droit à six mois de salaire minimum. Si l'une des deux conditions n'est pas respectée, le salarié peut de nouveau prétendre à une indemnisation en fonction du préjudice subi.

Comme on le constate, si un minimum est prévu en cas de licenciement abusif dès lors que le salarié a au moins deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et qu'il travaille dans une entreprise d'au moins 10 salariés, aucun plafonnement n'a été mis en œuvre, laissant ainsi une appréciation totale au juge !

L'idée même de plafonnement paraît d'autant moins ridicule qu'elle existe déjà dans maintes conventions collectives pour l'indemnité de licenciement, sans que personne ne cherche à redire.

Pourtant, de nombreux pays plafonnent cette indemnité

Qui plus est, une rapide étude du droit du travail chez nos voisins nous indique que le plafonnement de l'indemnité abusive est déjà une réalité dans de nombreux pays (ainsi, Monaco, la Bulgarie, l'Estonie : six mois de salaire maximum si le salarié n'a pas atteint l'âge lui permettant de percevoir une pension retraite ; l'Albanie, la Slovaquie, un an de salaire maximum; la Slovénie : 18 mois de salaire maximum ; la Finlande, l'Irlande, le Maroc: 24 mois de salaire maximum.

En Italie, le « jobs act » a également introduit en 2015 un barème. Quant aux Belges, ils utilisent le système de la grille Claeys, dont la formule tient compte de trois critères (ancienneté, l'âge et le salaire). Donc rien de novateur et de révolutionnaire dans tout cela !

Toutefois, même si l'idée peut paraître bonne, lorsque la machine à faire n'importe quoi s'emballe dans notre pays, elle peut avoir des résultats surprenants !

Ainsi, au terme de la discussion de la loi Macron, notre législation du travail se retrouvait non avec un barème mais avec trois : un barème facultatif devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, un autre barème facultatif (établi par décret après avis du Conseil supérieur de la prud'homie) pouvant être mis en œuvre devant le bureau de jugement et enfin un barème obligatoire qui donna lieu aux cris d'orfraie des syndicats de salariés.

Pour un droit qui ne prévoyait aucun plafonnement de l'indemnité de rupture, il y a encore de cela quelques mois, avouons que la conversion avait été rapide ! Et anarchique !

Un maximum -surréaliste- de 27 mois

Pire, le plafonnement voté n'était plus un plafonnement, mais un « corridor indemnitaire » composé d'un minimum et d'un maximum, réduisant d'autant la faculté d'appréciation du juge, établi en fonction de critères nouveaux tenant à l'ancienneté du salarié et au nombre de travailleurs dans l'entreprise. D'aucuns avaient en outre relevé le caractère surréaliste du plafond (27 mois de salaire !) pour les salariés de plus de 10 ans d'ancienneté travaillant dans des entreprises de plus de 300 salariés.

Et puis, comme il se doit, cette règle était limitée par une kyrielle d'exceptions ! Que tout cela paraissait bien compliqué, en dehors de la réalité et même, semble-t-il, en dehors du désir de simplification voulu par tous !

Quelques suggestions simples

Alors, puisque le gouvernement a décidé de refaire sa copie, suggérons-lui, pour clore le débat, la mise en œuvre d'un système de plafonnement simple, pratique, proche du terrain (et s'inspirant des conditions de mise en œuvre du référentiel devant le bureau de conciliation) : trois mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté inférieure à deux ans, six mois de salaire entre deux ans et moins de huit ans d'ancienneté, dix mois de salaire entre huit ans et moins de quinze ans d'ancienneté, quatorze mois de salaire entre quinze ans et vingt-cinq ans d'ancienneté, dix huit mois de salaire si le salarié justifie chez l'employeur d'une ancienneté supérieure à vingt-cinq ans !

Et tant que nous y sommes, faisons le vœu que de telles propositions soient désormais mieux pensées avant d'être mises en œuvre ! Car, finalement ces modifications importantes du code du travail valent mieux qu'un brouillon sans cesse modifié, une discussion à la sauvette au Parlement, pour finir par une censure sans gloire devant le Conseil constitutionnel.

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François Taquet, professeur de droit social, avocat, spécialiste en droit du travail et protection sociale, directeur scientifique du réseau d'avocats Gesica (premier réseau international d'avocats comptant aujourd'hui 2.200 avocats répartis au sein de 250 cabinets en France et à l'étranger)