Le cadre juridique embryonnaire du capital-investissement dans l'espace OHADA
Neil Robertson, associé et Astrid Dessi-Foulon, avocat du cabinet Bignon Lebray
Neil Robertson, associé et Astrid Dessi-Foulon, avocat du cabinet Bignon Lebray
Le secteur bancaire ne peut actuellement pas faire face en Afrique aux besoins en financement croissant des micros, petites et moyennes entreprises (MPME) du continent. A cela, deux raisons parmi d'autres : un faible taux de bancarisation (entre 5% et 15%) et une prégnance du secteur informel conjuguée à un environnement des affaires compliqué. Le capital-investissement apparaît dans ce contexte comme un mode alternatif de financement de ces entreprises africaines.
Le métier de capital-investisseur en Afrique est apparu à la fin des années 80 en Afrique du Sud et au Maroc au début des années 90. En Afrique subsaharienne francophone, il est encore plus récent et s'appuie sur des investisseurs institutionnels (BAD, CDC Group, BEI...) et privés (Helios, ECP, I&P...), intéressés par les taux de croissance élevés de certaines économies africaines favorisant l'émergence de classes moyennes urbaines, et par un regain d'attractivité de marchés vus comme pré-émergents.
Bien que multisectorielle, la pratique du capital-investissement dans la plupart des pays reste limitée au capital-développement s'adressant aux PME bien établies ou aux grandes entreprises. Les risques restent réputés plus élevés que les gains.
Dès lors, est née une nouvelle forme de capital-investissement, l'« investissement d'impact » qui vise à financer des projets d'entreprises sociales « ODD orientés » (du nom des objectifs de développement durable de l'Agenda 2030 des Nations-Unies) dans des domaines comme la santé, l'éducation ou l'environnement, cherchant à obtenir un impact social et/ou environnemental en plus d'un retour sur investissement. Là encore, malgré la volonté des principaux investisseurs d'impact (fondations et institutions financières diversifiées -IFD-) d'augmenter leurs investissements dans la région de l'Afrique subsaharienne, l'investissement d'impact s'adresse marginalement aux petites entreprises et se concentre sur les pays d'Afrique subsaharienne anglophone.
Pour pallier ces réticences, il est nécessaire que les pays membres de l'OHADA créent un environnement juridique et fiscal incitatif pour le capital-investissement, sous toutes ses formes.
L'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) composée uniquement de pays membres de l'OHADA a adopté, en 2006, une loi uniforme relative aux entreprises d'investissement à capital fixe et édicté en 2011 une directive pour un traitement fiscal de faveur, exonérant ces sociétés d'impôts de droits et de taxes lors de leur constitution et de leur dissolution ou pour leurs opérations de modification du capital. Cette loi uniforme a pour objet la promotion des entreprises d'investissement à capital fixe qui ont un impact majeur sur la création, le développement ou le redressement des petites et moyennes entreprises et des sociétés non cotées en bourse.
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A ce jour, seuls le Bénin, le Sénégal, le Togo, le Burkina Faso et le Mali ont transposé en droit interne les dispositions de la loi uniforme de l'UEMOA et/ou de la directive. Dans les autres états membres de l'UEMOA, comme la Côte d'Ivoire, les textes applicables au capital-investissement découlent de la loi uniforme de l'UEMOA portant réglementation bancaire ou de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUSDGIE).
Il apparaît aujourd'hui nécessaire, pour le développement du capital-investissement dans l'espace OHADA, que les états membres de l'organisation élaborent des dispositions communes homogènes sur les structures et l'activité de capital-investissement afin d'encourager ce nouveau métier pour lequel les expertises locales sont peu nombreuses.
Pourquoi ne pas adopter un acte uniforme relatif au capital-investissement et à ses structures juridiques, en se préservant toutefois de la multiplication des véhicules d'investissement qu'on observe ailleurs dans l'espace francophone, notamment en France ?
Cet acte uniforme relatif au capital-investissement d'application direct et obligatoire permettra, à l'instar des actes uniformes découlant du Traité OHADA, de gagner la confiance des investisseurs en capital et s'attèlera à compléter les insuffisances de la loi uniforme de l'UEMOA. Il s'agirait notamment de prévoir des modalités de gestion et de contrôle propres aux sociétés de capital-investissement et de permettre leur constitution sous forme de société par action simplifiée, désormais prévue par l'AUSDGIE et privilégiée pour la souplesse de son fonctionnement.
Dans l'attente de la transposition des lois uniformes sur les entreprises d'investissement à capital fixe ou d'un acte uniforme relatif au capital-investissement, les modalités juridiques de l'opération d'investissement sont relativement encadrées par l'AUSDGIE dans sa nouvelle mouture.
En effet, l'AUSDGIE révisé le 30 janvier 2014, présente une réelle opportunité pour les investisseurs et contribue au développement du capital-investissement dans la zone OHADA.
Rappelons que toute prise de participation par le capital-investisseur est précédée de la collecte d'informations sur la société cible dans le cadre de l'audit d'acquisition ou due diligence, permettant de mieux connaître la cible, de limiter les risques de l'investissement et de négocier les garanties. Cette étape cruciale va être facilitée, au moins pour les due diligences juridiques et financières, grâce à l'informatisation du RCCM qui permettra de recueillir des informations sincères et sécurisées. Cette innovation est en cours et a été mise en place à ce jour dans certains pays de l'espace OHADA, tels que le Mali, le Burkina Faso, la Guinée Bissau et le Congo.
Concernant la prise de participation, celle-ci peut être réalisée par la détention de valeurs mobilières offrant un accès immédiat ou différé au capital de la société financée.
S'inspirant du modèle français qui a abandonné les actions de priorité en 2004, l'OHADA à introduit la possibilité d'émettre des actions de préférence à côté des actions ordinaires, qui peuvent être mises en place lors de la constitution de la société, ce qui est encourageant pour le capital-risque, ou en cours d'existence lors d'une augmentation de capital. De plus, des droits de toute nature attachés aux actions de préférence peuvent être statutairement aménagés (droits de vote double ou droit à dividende prioritaire) ; les actions pouvant être émises avec ou sans droit de vote, simple ou double, à titre permanent ou temporaire.
L'AUSGIE révisé prévoit également l'émission par les sociétés par actions de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital, sous quelle que forme que ce soit, qui peuvent être utilisées pour récompenser le risque pris par le capital-investisseur en lui conférant le droit d'acquérir ultérieurement des titres. En outre, et en plus des actions gratuites également introduites par la réforme de l'AUSGIE, le capital-investisseur aura le loisir d'utiliser des valeurs mobilières composées pour inciter les managers de la société financée. Il peut s'agir d'actions à bons de souscription d'actions ordinaires ou de préférence (ABSA) pour l'investisseur ou de bons de souscription d'actions (BSA) pour les managers. Il s'agit là pour les investisseurs d'un réel atout qui leur permet d'attirer des professionnels qualifiés dans la société financée quand l'intéressement des salariés n'est pas assez ancré dans la culture des entreprises africaines.
Enfin, les capital-investisseurs dans l'espace OHADA trouveront dans la société par actions simplifiée l'opportunité d'aménager librement, par exemple, le fonctionnement de la société financée, d'encadrer les décisions importantes qui ne pourront être prises sans leur accord, se protégeant ainsi de tout abus de majorité et des risques de mauvaise gestion. Si pour d'autres raisons ils optaient pour une autre forme de société, leurs relations avec les associés historiques ou l'entrepreneur pourront être aménagées au sein d'un pacte d'actionnaires dont la validité est consacrée par l'article 2.1 de l'AUSGIE. Ce pacte ne pourra toutefois pas déroger aux dispositions impératives de l'AUSGIE.
Neil Robertson, associé et Astrid Dessi-Foulon, avocat du cabinet Bignon Lebray