Dématérialisation des valeurs mobilières : et si l'OHADA expérimentait la blockchain ? [Tribune]
Fortuné B. Ahoulouma et Fabien Lawson, Avocats au barreau de Paris, associés LABS-NS AVOCATS
Fortuné Ahoulouma et Fabien Lawson
LABS-NS/LTA
Fortuné B. Ahoulouma et Fabien Lawson, Avocats au barreau de Paris, associés LABS-NS AVOCATS
Fortuné Ahoulouma et Fabien Lawson
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Fondée sur la dématérialisation des process opérationnels, la technologie blockchain est censée favoriser la traçabilité, la transparence, la sécurité, ou encore la rapidité des transactions, sans qu'il soit besoin de recourir à des tiers de confiance. Elle offre alors d'énormes potentiels quant à l'enregistrement et au transfert des valeurs mobilières dématérialisées, en particulier en ce qui concerne les titres financiers non cotés en France par exemple.
Emises par des personnes morales publiques ou privées, les valeurs mobilières sont des titres représentatifs d'une participation (actions) et d'une créance (obligations) transmissibles par virement de compte à compte, à l'exclusion des titres du marché monétaire. Ces valeurs mobilières donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité de capital ou à un droit de créance général sur le patrimoine de la personne morale émettrice. Aussi, dématérialisée et bénéficiant des avantages de la Blockchain, elles peuvent apparaître comme de véritables outils de financement notamment des sociétés.
À l'ère de la révolution de la Blockchain, la dématérialisation des valeurs mobilières introduite par la réforme du droit des sociétés commerciales au sein de l'OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires), intervenue en janvier 2014 ne devrait-elle pas emprunter la même voie?
La blockchain (en français chaîne de blocs) est une technologie de stockage et de transmission d'informations numériques. Il s'agit en quelque sorte d'une grande base de données, souvent comparée à un registre comptable, dans laquelle sont retranscrites toutes les opérations ou transactions entre utilisateurs.
Par ailleurs, avec le recours à ladite technologie, une nouvelle étape semble avoir été franchie dans la dématérialisation des valeurs mobilières, notamment en ce qui concerne l'inscription en compte des titres sous forme électronique qui se substitue aux certificats physiques. Cette opération permet notamment de sécuriser les valeurs mobilières notamment contre les risques de perte ou de vol des titres, de simplifier et de faciliter les différentes opérations sur titres, d'intégrer les entreprises (notamment celles dont les titres sont cotés) dans les standards internationaux, de favoriser la transparence en éliminant l'usage abusif des titres au porteur et donc l'anonymat concernant les actionnaires pour la société et de lutter contre la fraude fiscale et la criminalité financière (lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme).
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Il apparaît, en effet, que la blockchain offre un niveau de sécurité accru grâce non seulement au procédé cryptographique utilisé mais aussi à son architecture décentralisée qui permet de dupliquer son contenu sur les différents nœuds de réseau ou encore d'assurer la transparence des informations qu'elle contient. En plus, la blockchain offre une plus grande rapidité des opérations et donc un coût réduit de celles-ci, en raison d'une part, du mode de gouvernance qu'elle instaure (absence de tiers de confiance) et d'autre part de l'exécution automatisée des transactions qu'elle permet par le biais des «Smart Contracts». Enfin, l'accessibilité que la blockchain garantit avec une ouverture à une communauté importante d'utilisateurs peut faciliter le financement d'entreprises grâce notamment à la participation au capital social de sociétés (en particulier SA et SAS) au sein par exemple des Etats-membres de l'OHADA. Exceptés notamment, le Cameroun et le Gabon, ces pays tardent cependant à s'engager sur la voie de la dématérialisation des valeurs mobilières.
Outils de financement des sociétés, les valeurs mobilières constituent pour lesdites sociétés une occasion d'obtenir un financement à long terme par l'augmentation de leurs fonds propres.
Par ailleurs, instruments du marché financier, elles peuvent faire l'objet d'émission et d'échange sur ledit marché, lesdites opérations pouvant être facilitées par la blockchain grâce à la «tokenisation» des titres de participation au capital des sociétés. Il s'agit d'une représentation sur une blockchain des actions sous la forme de «token» c'est-à-dire un actif numérique. Émis sous la forme d'un code informatique, ce dernier est transférable sans duplication entre deux parties à une transaction sur Internet et ne nécessite ni accord ni intervention d'un tiers. Il apparaît que le recours à la blockchain notamment pour enregistrer et pour échanger les titres financiers peut offrir une plus grande liquidité aux entreprises, en particulier aux PME et aux Start-Up, non seulement en leur ouvrant l'accès à un marché de financement plus étendu, mais aussi du fait de la garantie de sécurité offerte aux investisseurs souvent méfiants vis-à-vis des marchés africains en raison des risques notamment de corruption.
Dès lors, la faible dynamique observée dans les économies de l'OHADA en matière de financement des PME et des Start-Ups peut être traitée par un recours à bon escient et stratégique à la blockchain, auquel il conviendrait d'associer un travail d'accompagnement dans la structuration (financière et juridique notamment) desdites PME et Start-Up. Aussi, les Etats-membres pourraient non seulement procéder à la dématérialisation des valeurs mobilières mais également drainer, par ce biais, des financements pour le tissu entrepreneurial des PME et Start-up exclu le plus souvent du système de financement classique (banque) du fait des faibles garanties qu'il offre.
Pour une évolution dans ce sens, il conviendrait de trouver des réponses aux questionnements relatifs notamment aux enjeux et risques juridiques ainsi qu'aux modalités techniques qui doivent être appréhendés, en l'occurrence la définition d'un cadre juridique applicable à la technologie blockchain au sein de l'espace OHADA qui pourrait s'apparenter sous certains aspects au régime juridique applicable aux transactions électroniques ou encore à la signature électronique ; la définition juridique à retenir pour les « token » dans le cadre du financement des sociétés notamment par l'entrée au capital ; le choix du type de blockchain auquel il faut recourir à savoir, une blockchain publique ou une blockchain privée, choix qui doit être éclairé par les enjeux relatifs à l'intégrité de la blockchain et à l'équilibre des marchés financiers ; l'identification des acteurs à impliquer dans cette expérimentation (par exemple, les autorités de régulation des marchés financiers et monétaires, les dépositaires centraux et des acteurs privés...
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Il convient en définitive de souligner que les Etats-membres de l'OHADA doivent être à l'initiative sur ce sujet et favoriser de telles expérimentations plutôt que de s'arc-bouter à une position de refus au risque d'être dépassés par des initiatives privées non encadrées qui pourraient diversement fragiliser l'équilibre des marchés financiers.
Fortuné B. Ahoulouma et Fabien Lawson, Avocats au barreau de Paris, associés LABS-NS AVOCATS