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Emmanuelle Trombe, Bertrand Delafaye et Rémi Dalmau
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Par Emmanuelle Trombe, Bertrand Delafaye (Associés, McDermott Will & Schulte) et Rémi Dalmau (Professeur des universités) (*)
Le concédant d’une licence portant sur des droits de propriété intellectuelle ou industrielle, permettant le développement d’un produit pharmaceutique, perçoit généralement une rémunération étalée dans le temps : des paiements forfaitaires dits milestones en fonction des étapes de développement et de commercialisation du produit ainsi que des redevances proportionnelles aux ventes de celui-ci.
Pour faciliter le financement des entreprises innovantes, notamment aux Etats-Unis, des fonds d’investissement spécialisés achètent les créances de milestones et de redevance en contrepartie du versement immédiat à la société concédante-cédante d’une somme d’argent. Une fois que le licencié paye les milestones ou redevances de la licence, le fonds cessionnaire en reçoit le paiement en tout ou partie. Cela lui permet de récupérer les fonds avancés et d’obtenir une rémunération. Généralement, le droit de perception est plafonné. Une fois atteint, le donneur de licence recouvre pleinement son droit à recevoir les milestones et redevances de la part du licencié.
Ce type de financement s’est développé aux Etats-Unis en utilisant le concept de « true sale », qui permet de réaliser un financement hors bilan. Il ne crée pas de dette à la charge du concédant-cédant qui ne s’endette pas auprès du fonds cessionnaire. En effet, celui-ci reçoit le paiement d’un prix pour les créances cédées et n’a pas à rembourser une quelconque somme au cessionnaire qui percevra les redevances versées par le licencié. L’avantage de ce mode de financement résulte aussi de la sortie des créances de redevance du patrimoine de la société concédante par l’effet de la cession, qui a pour conséquence juridique que le cessionnaire des créances n’est pas affecté par l’éventuelle procédure collective du concédant-cédant. Il peut donc continuer à percevoir les redevances qui constituent pour lui un remboursement du financement octroyé.
Il est particulièrement intéressant pour les biotechs quand leur cours de bourse ne permet pas un financement efficient de leurs besoins de trésorerie par augmentation de capital.
Un tel mécanisme n’est que partiellement transposable en droit français. S’il est admis que les créances cédées, présentes ou futures, sortent toutes du patrimoine du cédant à la date de l’acte de cession, ce qui conduit à limiter le risque que la cession soit remise en cause en cas d’ouverture d’une procédure collective de la société concédant la licence, la licence elle-même s’analyse comme un contrat à exécution successive qui peut être remis en cause dans certaines conditions par un administrateur judiciaire. En effet, le droit français ne comporte pas l’équivalent de l’article 365(n) du US Bankruptcy Act qui permet au licencié de conserver sa licence ainsi de préserver les flux de redevance associés. En outre, certaines contraintes liées aux méthodes comptables et fiscales ainsi qu’au monopole bancaire qui s’étend à l’acquisition de créances non échues à titre habituel ne permettent pas de tirer le plein effet en France du mécanisme de « true sale ».
Ces écueils peuvent néanmoins être surmontés dans le cadre d’une structuration alternative de l’opération reposant sur l’émission de titres de créance et la mise en place de sûretés permettant d’isoler les créances concernées. Cette approche permet de gérer les contraintes règlementaires, tout en sécurisant l’opération du point de vue de l’acquéreur des créances de redevance.
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(*) Emmanuelle Trombe est associée au sein du Cabinet McDermott Will & Schulte. Elle intervient pour des groupes pharmaceutiques, dispositifs médicaux, biotechs et medtechs internationaux, en matière de M&A, partenariats stratégiques, accords de collaboration et de licence, outsourcing et réglementaire. Elle représente également des fonds de capital-risque et des sociétés biopharmaceutiques dans diverses activités de financement. Emmanuelle est co-responsable du département Life Sciences de la firme et est également membre du Comité de Direction de la firme. Bertrand Delafaye est associé au sein du Cabinet McDermott Will & Schulte Il intervient dans le cadre d’opérations de fusions-acquisitions et de private equity pour le compte d’entreprises ou de fonds d’investissements, à la fois sur des cibles cotées et non cotées. Il dispose également d’une expérience particulièrement approfondie en matière d’opérations de marché, de mise en place de joint-ventures, de réalisation de restructurations ainsi que dans la négociation d’importants accords industriels et commerciaux. Bertrand assiste également ses clients dans le cadre de procédures judiciaires, notamment en matière de contentieux pré ou post closing ou dans le cadre de litiges entre actionnaires. Rémi Dalmau est agrégé des facultés de droit et Professeur à l’Université de Lorraine. Auteur d’ouvrages et d’articles dans les revues spécialisées, il dispense des formations et met son expertise au service de dossiers, notamment transfrontaliers, soulevant des problématiques juridiques complexes à l’intersection de plusieurs branches du droit des affaires et du droit civil.
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