« La transparence pose la délicate question de l'intention et de la preuve »

STRONG>Marcus Billam, avocat associé chez Allen & OveryL'AMF applique aujourd'hui une partie de son nouveau règlement général. Cela concerne l'abaissement du seuil d'OPA obligatoire à 30 %. Que pensez-vous de cette réforme ?Cette réforme, qui abaisse le seuil de déclenchement de l'offre publique obligatoire du 1/3 à 30%, fait suite à une volonté de réduire les prises de contrôle de fait des sociétés cotées sans dépôt d'une offre publique. La diversité de l'actionnariat des sociétés cotées fait que le seuil sera toujours critiquable, qu'il soit au tiers ou à 30 %. L'abaissement à ce niveau a cependant le mérite de rapprocher le régime français de celui de certains de nos voisins, comme la Grande-Bretagne.L'AMF a décidé de sanctionner lourdement Wendel dans son assaut sur Saint-Gobain en mettant en avant un défaut de sincérité et de loyauté. Que pensez-vous de ce choix ?La question de la transparence est très complexe et son respect ne se mesure pas uniquement à l'aune d'une conformité formelle à un ensemble de règles, ce qui pose de délicates questions d'intention et de preuve. L'AMF a appliqué une disposition de son règlement général qui impose à tout investisseur de dévoiler dès que possible une opération importante susceptible d'avoir un impact sur le cours. Elle s'est aussi appuyée sur deux faits qui démontreraient, selon elle, que Wendel a agi sciemment : la séparation des opérations d'equity swaps entre plusieurs banques, permettant d'éviter les déclarations de franchissement de seuils de 5 % par les banques, et le fait que Wendel aurait conclu le financement de l'acquisition des actions au même moment que les equity swaps.Il semble que les « equity swaps » ne posent pas de problème à l'AMF. Qu'en pensez-vous ? La critique résulte de l'utilisation qui en est parfois faite. Dans le cas Hermès, l'AMF va probablement demander à LVMH de justifier la légitimité de la conclusion des avenants à ses equity swaps. Ces avenants lui ont permis d'obtenir les actions Hermès acquises progressivement par les banques en couverture des equity swaps, alors qu'il s'agissait initialement d'equity swaps ne donnant aucun droit à la livraison d'actions (et n'étaient donc en principe pas déclarables).Dans le dossier LVMH/Hermès, il semble que le principe de commandite par action ait démontré toutes ses faiblesses. La commandite reste un moyen de défense efficace. Et d'ailleurs, la révocation des équipes dirigeantes relève du parcours du combattant. La réunion des actions des descendants du fondateur d'Hermès dans un holding et la définition de leurs relations par un pacte leur permettent de formaliser leur cohésion, en vue notamment des futures assemblées générales. Sur la base d'un faisceau d'indices, l'AMF a relevé que cette cohésion précédait la constitution du holding et que l'accord constitutif de concert était préalable au pacte. Ce sera au juge de trancher puisque l'ADAM a annoncé avoir déposé un recours contre cette dérogation. Propos recueillis par Pascale Besses-Boumard