35 heures : mythes, manipulations et réalité

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Par Jacques Barthélémy, avocat, conseil en droit social.

Si on entend contester la pertinence du droit actuel, encore faut-il ne pas s'appuyer sur des postulats faux ! Ainsi de l'affirmation de l'impossibilité d'un horaire collectif supérieur à la durée légale qui figurait dans un rapport parlementaire. Cela n'a jamais été le cas, sauf entre 1936 et 1938. Si réduction de la durée effective il y a eu au début des années 2000, c'est surtout en raison de la faculté d'adapter, par accord collectif, la répartition et l'aménagement des horaires aux caractéristiques de l'entreprise, rendue possible par la technique de répartition ainsi que des exonérations de charges sociales dont ont bénéficié les entreprises durant sept ans. Nouvelle erreur : la loi Fillon de 2003 n'a pas pérennisé les exonérations attachées aux 35 heures mais en a créé de nouvelles en faveur des bas salaires, notamment du fait de l'unification des Smic.

Un effort est peut-être à faire pour réduire les contraintes du droit du travail au nom de l'efficacité économique, donc de l'amélioration de l'emploi. Cette mutation, le droit de la durée du travail l'a réalisée par un mouvement continu de 1982 à 2008. Avant l'ordonnance du 16 janvier 1982, aucune heure supplémentaire ne pouvait être effectuée sans autorisation préalable de l'inspecteur du travail. Le remplacement, par ce texte, du régime d'autorisation systématique par un régime de simple déclaration dans la limite d'un contingent a été la première étape de la flexibilité. Au demeurant son dépassement ne nécessite plus, depuis la loi du 20 août 2008, d'autorisation préalable de l'administration. Et il est d'autant plus aisé pour l'employeur de faire faire des heures supplémentaires que la majoration de salaire peut être réduite à 10% par simple accord d'entreprise et que le repos compensateur de 50% pour celles excédant la 41ème heure par semaine a été supprimé.

Grâce aussi à la technique de dérogation - dont le champ n'a cessé de s'accroître - il est aisé de substituer un module plus long à la semaine, jadis module impératif. Là aussi, la loi du 20 août 2008 a parachevé l'évolution en permettant aisément à l'accord de répartir les horaires à sa convenance sur tout ou partie de l'année. Elle a en outre renversé la hiérarchie des normes, l'accord d'entreprise étant la source de droit commun, la convention de branche s'appliquant à défaut et la réglementation en l'absence de tissu conventionnel.

Avant 1982, entrées et sorties décalées par rapport à l'horaire collectif n'étaient possibles que si le décret professionnel d'application de la loi des 40 heures (21 juin 1936) l'avait prévu. Aujourd'hui, l'aménagement des temps - qui consacre cette faculté - est un principe de même importance que la répartition de l'horaire collectif. Bref, en la matière, le rôle de la réglementation est concrètement quasiment nul.

Les contraintes restantes touchant à la durée du travail ressortent de l'ordre public absolu, essentiellement de la protection de la santé, en pleine filiation avec le droit communautaire, à savoir temps minimum de pause si la durée du travail continue excède 6 heures, repos minimum entre deux jours de travail (11 heures) et deux semaines (35 heures), durée maximum hebdomadaire (48 heures). La durée légale a une fonction de simple seuil de déclenchement des heures majorées. Non seulement le taux peut être réduit à 10% par simple accord d'entreprise, mais encore il n'est pas possible de se passer d'une telle durée : de conventions OIT ratifiées par la France, il ressort qu'au-delà d'un seuil (dont le niveau n'est pas défini), la rémunération des heures doit être majorée.

De plus, renvoyer aux accords de branche, comme on le suggère pour fixer un seuil, irait à l'encontre de la physionomie nouvelle du droit de la durée du travail qui privilégie l'accord d'entreprise ; soutenir qu'en l'absence d'accord de branche, on se rangerait à la directive européenne n'a aucun sens puisque celle-ci ne s'intéresse pas à la durée plancher. Et puis l'effet de la suppression de toute durée légale serait opposé à celui recherché par ceux qui la prônent. En l'absence de toute norme à vocation collective, la durée effective deviendrait en effet élément du contrat de travail, sa modification nécessitant l'accord express de chaque salarié. Cela conduirait à rigidifier et non à assouplir !

Le droit de la durée du travail a été le laboratoire de toutes les innovations en matière de droit du travail depuis 1982. Si on a remplacé la représentativité de droit des syndicats par une mesure de leur audience à partir des résultats des élections professionnelles et si on a accru la place et l'autonomie du tissu conventionnel, c'est aux mutations du droit de la durée du travail qu'on le doit. Alors au nom de l'efficacité économique et de l'amélioration de l'emploi, il est préférable d'étendre à d'autres domaines du droit du travail les mutations qu'a subi le droit de la durée du travail plutôt que toucher à nouveau celui-ci. Il faut notamment s'inquiéter de la résistance du contrat de travail à l'accord collectif, accrue par la jurisprudence ; de la judiciarisation excessive de ce droit en s'intéressant aux instruments alternatifs que sont la médiation et l'arbitrage ; de la mise en oeuvre de la "flexicurité", dont dépend la promotion des droits des travailleurs.

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