Le droit à l’oubli, l’oubli du juge ?

... tralité dans l’accès à l’information au moment même ou certains critiquent l’omniprésence des plateformes. Est-ce souhaitable ? Par Yann Padova, avocat chez Baker McKenzie.

Le droit à l'oubli, création européenne, n'a pas vocation à s'appliquer en dehors de l'Union. Cette conclusion de bon sens était pourtant loin d'être acquise et semble presque avoir été concédée à contrecœur par la Cour de justice européenne la semaine dernière. Rappelons que le droit à l'oubli, créé par cette même Cour il y a 5 ans, accorde à toute personne le droit d'obtenir d'un moteur de recherche le déréférencement de la liste des liens web qui s'affichent lorsqu'une recherche est faite à partir de son nom. Mais si la Cour a dû se prononcer une nouvelle fois, c'est que deux questions demeuraient ouvertes. La première concernait la portée « géographique » du droit à l'oubli dans le cyberespace. Concrètement, le droit au déréférencement devait-il porter sur tous les noms de domaines du moteur (.com, .fr, .ca etc.) quel que soit le lieu à partir duquel la requête est effectuée, donc y compris hors du champ d'application territorial européen ? A cette option à la portée extraterritoriale et universelle singulière, était opposée une option « européenne », appliquant le droit à l'oubli aux seuls noms de domaine de tous les Etats membres de l'Union.

La Cour a finalement choisi cette seconde option, faisant heureusement coïncider le droit européen et son territoire numérique. Mais il n'est pas certain que l'affaire en reste là. En effet, comme l'indique la Cour, « en l'état actuel » du droit européen, rien n'oblige le moteur à procéder au déréférencement sur l'ensemble des noms de domaines. Et la Cour d'ajouter que, au vu de la nature mondiale et ubiquitaire d'Internet, le Législateur européen pourrait prévoir une telle obligation à l'avenir. Le droit pourrait donc changer... Cet appel implicite au Législateur est surprenant. En effet, il laisse ouverte la possibilité pour l'Union d'adopter une version universelle du droit à l'oubli qui emporte, comme l'avait clairement indiqué l'avocat général, un double danger : celui « que l'Union empêche des personnes dans des pays tiers d'accéder à l'information » d'une part, et celui que des pays tiers modifient leur droit afin d'empêcher les européens d'accéder à une information d'autre part. Il en résulterait « un risque réel d'un nivellement par le bas au détriment de la liberté d'expression ». Il n'est pas certain que l'Europe ait beaucoup à y gagner.

Protection des données versus droit à l'information

La seconde question avait trait à la nature même des informations indexées par le moteur et devant être déréférencées. En droit européen, le principe est celui de l'interdiction, sauf exception, de collecter des données dites « sensibles », à savoir celles faisant apparaître les opinions politiques, philosophiques, religieuses ou encore celles relatives aux infractions pénales. Bien que le moteur ne soit pas à l'origine de la publication de ces données, cette interdiction lui était-elle applicable ? Mais comment résoudre l'éventuel paradoxe qu'une donnée puisse être légalement diffusée par un site tout en devant être déréférencée au titre du droit à l'oubli par un moteur ? La Cour reconnait, certes, les « spécificités » du moteur de recherche mais elle lui confie pourtant une mission essentielle : celle de vérifier, « au titre des motifs d'intérêt public important », si le lien vers la page web est « nécessaire » au droit à l'information des internautes.

Mais est-ce le rôle d'un moteur, d'une entreprise privée, de procéder à cette mise en balance de deux droits fondamentaux, celui à la protection des données versus celui l'information ? Ne s'agit-il pas, dans nos sociétés démocratiques, de la mission du juge dont le métier est de concilier des droits opposés et dont le statut d'indépendance en est la garantie ? En conférant un tel rôle aux moteurs, la Cour conforte leur centralité dans l'accès à l'information à l'heure même où nombre de voix s'élèvent pour critiquer la puissance des plateformes. Là encore, il n'est pas certain que faire des plateformes des juges malgré eux soit si bénéfique au modèle européen.