5G : l’Anssi est-elle gage de sécurité juridique ?

La récente interview accordée par le directeur général de l'Anssi aux Échos sous le titre « Il n'y aura pas un bannissement total de Huawei » aura certainement réjoui les adeptes du droit dur. Elle ne peut qu'inquiéter les défenseurs de l'État de droit. En une demi-page, Guillaume Poupard additionne plusieurs approximations juridiques qui pourraient bien fragiliser le processus français d'agrément des fabricants d'équipements nécessaires au déploiement de la 5G dont tout le monde connaît les enjeux.

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Une loi du 1er aout 2019 a en effet instauré ce régime d'autorisation « dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale ». La procédure a fait l'objet d'un décret du 6 décembre 2019. Étrangement, alors que c'est le Premier Ministre qui est en charge de délivrer ces autorisations, c'est un fonctionnaire de l'Anssi, entité rattachée au SGDSN et donc au Premier ministre, qui annonce des décisions. L'interview ayant été publiée le 6 juillet alors que le gouvernement n'avait pas encore été constitué, on peut légitimement se demander dans quelle mesure le nouveau Premier ministre était associé à cette initiative, d'autant que comme l'indique le Directeur de l'Anssi, « les décisions sont prêtes elles n'ont plus qu'à être signées ».

Le critère déterminant de la souveraineté

Les décisions d'autorisation du recours à un équipementier comme Huawei, Nokia ou Ericsson par un opérateur de téléphonie mobile reposent sur un certain nombre de critères qui semblent absents des textes. Les décisions seraient prises en fonction d'un critère déterminant qui est celui de la souveraineté. Mais ni le mot ni a fortiori sa définition ne figurent dans la loi qui, une fois de plus, traite des intérêts de la défense et de la sécurité nationale et des risques pour « la permanence, l'intégrité, la sécurité, la disponibilité du réseau, ou pour la confidentialité des messages ». Que cache donc cette notion de souveraineté concept trop souvent invoqué mais rarement bien défini ? Il n'existe pas de fondement juridique à la position du directeur de l'Anssi lorsqu'il indique que « le risque n'est pas le même avec des équipementiers européens qu'avec des non-européens ».

Les autorisations accordées pour une durée limitée, entre trois et huit ans, pour un opérateur spécifique sont présentées comme un outil permettant aux utilisateurs des équipements concernés de les démonter progressivement. En effet il n'est techniquement pas possible de changer d'équipementier dans le cycle de vie d'une antenne. L'équipementier utilisé pour la 4G puis pour la 5G doit être le même. Or le mécanisme de limitation de durée ne peut être utilisé que pour des équipements qui justifient une période probatoire (il débouche sur une possibilité de renouvellement de l'autorisation) et non pour laisser le temps aux opérateurs de changer de fournisseurs ou d'amortir les coûts de cette transition imposée.

Rupture d'égalité dans les conditions de concurrence

Cette procédure est réalisée pour que les opérateurs concernés démontent leurs équipements que l'Etat français ne les a pas empêchés d'utiliser et que, facialement au moins, la loi ne les empêche pas d'utiliser pour la 4G. Tous les opérateurs n'ont pas fait les mêmes choix de sorte que la rupture d'égalité dans les conditions de concurrence est totale. On attendra la position du juge et des autorités de régulation compétentes avant de valider l'approche que l'Anssi a du droit de la concurrence.

Le juge administratif, d'ailleurs, juge depuis près d'un siècle que des acteurs économiques victimes des effets de l'application d'une loi peuvent engager la responsabilité de l'Etat s'ils justifient de l'existence d'un préjudice anormal et spécial. Celui que pourrait faire valoir les opérateurs contraints de démonter leurs équipements semble bien présenter ces caractéristiques. Il restera à un autre juge, le Conseil constitutionnel par la voie d'une question prioritaire de constitutionnalité, de dire si la loi du 5 juillet 2019 telle que mise en œuvre par l'Anssi est ou non conforme aux principes constitutionnels d'égalité, de liberté contractuelle, d'interdiction de porter atteinte à des contrats en cours et de liberté d'entreprendre. Le nouveau Premier Ministre devra, la loi l'impose, motiver ses décisions. Nul doute qu'il le fera de façon sérieuse et convaincante. Ce sera in fine sous le contrôle du juge.