Le texte, voté à l'Assemblée nationale début octobre, n'éclaire pas sur ce que devraient être les finalités d'une société en tant que personne morale. C'était pourtant le point le plus attendu. Par Michel Capron, Université Paris-Est Créteil Val de Marne (UPEC).
La loi Pacte (Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises) a été adoptée en première lecture à l'Assemblée nationale, le mardi 9 octobre dernier. Au milieu d'une invraisemblable accumulation de mesures hétéroclites (qu'on aurait appelé « cavaliers législatifs » en un autre temps), son volet relatif à la place des entreprises dans la société était la disposition la plus attendue.
Rappelons qu'à la suite du rapport Notat-Sénard, il s'agissait de consacrer, en leur donnant du contenu juridique, trois des principaux sujets novateurs du projet : la notion « d'intérêt social » associée à une reconnaissance de la responsabilité sociale de l'entreprise, la notion de « raison d'être de l'entreprise », et l'idée de création de « société à mission ». Dans le contexte général d'un projet économique très libéral, il sera évidemment facile de se gausser en disant que la montagne a accouché d'une souris... ce qui est néanmoins vrai.
Absence d'obligation de résultat
Le projet gouvernemental reconnaissait déjà qu'il n'existe pas de définition stabilisée de l'intérêt social d'une société et s'en remettait à la jurisprudence pour en préciser la signification. Les députés n'ont pu faire mieux, compte tenu d'un foisonnement de conceptions et d'interprétations dans la doctrine juridique, la jurisprudence et la littérature académique (Capron, 2017). On n'est donc pas plus avancé et la loi ne nous éclaire pas sur ce que sont (ou devraient être) les finalités d'une société en tant que personne morale. D'autant que l'ajout à l'article 1833 du code civil, « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité », ne précise pas concrètement quelles sont les obligations qui résultent de cette prise en considération.
Nous savons cependant, à travers les débats, qu'il ne s'agit pas d'une obligation de résultat, mais d'une simple obligation de moyens à la charge de la société. En conséquence, il ne peut y avoir de sanctions légales pour ne pas y avoir répondu et il sera difficile de mettre en cause la responsabilité des dirigeants pour une insuffisance de prise en considération. Dans son avis sur le projet de loi, adopté le 14 juin 2018, le Conseil d'État avait déjà bien insisté sur ce point. Seule une faute de gestion pourrait être invoquée par les associés, car cet article ne concerne que la gestion de la société. Ce qui n'est pas le cas de l'article 1832 (inchangé) qui définit le contrat de société entre les associés.
Une « raison d'être » mal précisée
Mais alors n'y a-t-il pas matière à discordance entre un contrat de société, qui ne concerne que les seuls associés dans le but de partager les bénéfices de l'activité, et une gestion dont la loi oblige ceux-ci à avoir une vision plus large qui intègre des exigences sociétales ? Des ONG (Sherpa, ou encore CCFD Terre solidaire) l'ont fait remarquer en mettant le doigt sur la contradiction entre le fait d'être tourné vers le profit et en même temps de s'intégrer dans un écosystème social et environnemental.
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En ce qui concerne la notion de « raison d'être », l'étude d'impact du projet de loi se contentait de préciser que « la raison d'être est le motif, la raison pour laquelle la société est constituée ». C'est elle qui détermine « le sens de la gestion et en définit l'identité et la vocation ».
Soumise à la pression de ses collègues qui soulignaient, comme le Conseil d'État, qu'il s'agissait d'une notion inédite dans la législation, la rapporteure du projet, Coralie Dubost, en a reconnu en séance l'imprécision. Elle a alors fait adopter un amendement qui précise que la raison d'être est « constituée de principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». Une précision qui reste, malgré tout, bien vague. Elle laissera sans doute perplexes bon nombre de dirigeants d'entreprise qui, au demeurant, ne seront pas tenus de l'intégrer dans leurs statuts.
Cette proposition n'a pas été retenue dans le projet initial du gouvernement. Dans l'étude d'impact, le gouvernement écartait même clairement l'écriture d'un nouveau statut « d'entreprise à mission » en laissant aux acteurs économiques le soin de définir eux-mêmes des statuts types ou des labels répondant à cette préoccupation. En cause : les différents statuts de sociétés existants, très nombreux en France, et les risques de redondance ou d'illisibilité puisqu'il existe déjà un cadre juridique de l'économie sociale et solidaire (ESS).
Une grande partie des membres de la commission spéciale de l'Assemblée nationale sont cependant revenus à la charge avec des propositions diverses. Cette contre-attaque a abouti à faire accepter par le gouvernement un amendement visant à créer, non pas une nouvelle forme juridique, mais un statut de société à mission. Ce statut peut s'appliquer à toute forme juridique répondant aux deux critères suivants : l'existence d'une raison d'être dans les statuts, et la mise en place d'un organe social distinct des organes sociaux obligatoires destiné à veiller sur la bonne application de la « mission ».
Le vote est clos à l'Assemblée, mais le débat reste ouvert
Ce statut semble avant tout de l'ordre du symbolique. Il est toutefois porteur de risques. Il pourrait d'abord brouiller encore un peu plus le paysage de l'ESS et de l'entrepreunariat social, déjà fort confus. Plus inquiétant, il pourrait aussi, en creux, décourager certaines entreprises à adopter des politiques de Responsabilité sociétale (RSE). Ces dernières pourraient ne plus s'estimer concernées, laissant le sujet aux autres qui auraient adopté le statut.
En fin de compte, on serait tenté de dire : « beaucoup de bruit pour peu de choses ». La majorité a surtout paru soucieuse de réduire au maximum l'impact juridique de son propre dispositif, afin de ne pas effaroucher des milieux d'affaires qui, dans l'ensemble, sont restés défavorables à des changements substantiels du droit des sociétés. À l'évidence, la loi Pacte ne refermera pas le débat sur l'identité, l'utilité et la finalité des entreprises.
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Par Michel Capron, Chercheur associé au Laboratoire d'économie dyonisien et à l'Institut de Recherche en Gestion, Université Paris-Est, Université Paris-Est Créteil Val de Marne (UPEC)
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