OPINION. Après avoir franchi avec succès l'étape du Conseil constitutionnel, la loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte a été promulguée le 21 mars dernier. Par Claire Toumieux, associée au département Droit Social du cabinet Allen & Overy à Paris et Hippolyte Marquetty, associé au département Contentieux du cabinet Allen & Overy à Paris.
Saluée avec enthousiasme comme une transposition offensive de la Directive européenne du 23 octobre 2019, au service de la transparence et de l'intérêt général, elle se veut l'instrument de la libération de la parole. Tous les obstacles ont été balayés pour que celui qui dénonce puisse bénéficier sans encombre de la protection due au lanceur d'alerte. Pour autant, a-t-ont suffisamment appréhendé les effets de cette radicalité ? Les entreprises, qui ont jusqu'à son entrée en vigueur le 1er septembre prochain pour s'y préparer, seront-elles en mesure de se prémunir en cas d'excès ?
Une dénonciation protégée, sans considération de l'importance de la violation
Pour écarter le risque d'une contestation de la protection du lanceur d'alerte, le champ de l'alerte protégé a été considérablement élargi, au détriment de toute proportionnalité.
Avant le 21 mars 2022, la France disposait d'un mécanisme protecteur du lanceur d'alerte qui conditionnait son octroi au caractère « grave et manifeste » de la violation dénoncée. Le régime désormais en vigueur a supprimé cette condition pourtant essentielle, en ce qu'elle garantissait un équilibre entre la nature du fait dénoncé et la réponse qui doit être apportée, et ce quoiqu'il en coûte aux entreprises. La Directive européenne, qui visait un certain nombre de domaines du droit de l'Union destinés à protéger des intérêts essentiels, n'allait pas jusque-là.
Dorénavant, toute dénonciation portant sur une « violation de la loi ou du règlement », même de faible importance, pourrait faire l'objet d'une alerte justifiant la saisine des autorités compétentes. Ainsi, un employeur ne s'étant pas assuré de la sécurité de ses salariés en omettant de mettre des escabeaux sous clés, pourrait se voir accuser de représailles s'il venait à sanctionner un salarié fautif ayant par ailleurs dénoncé ce défaut de sécurité. Le salarié, contestant la légitimité de cette sanction au titre de son statut de lanceur d'alerte, pourrait dès lors en obtenir la nullité. Les moyens de défense de l'employeur seront bien minces : celui-ci devra prouver la mauvaise foi de son salarié, que la jurisprudence définit comme la conscience par le salarié de la fausseté des faits dénoncés. Confrontées à une réglementation pléthorique qu'elles ont déjà du mal à appréhender, y compris avec l'aide de services juridiques chevronnés, les entreprises pourraient dès lors se trouver très démunies face à de telles alertes de circonstances.
Face aux contentieux qui ne manqueront pas sur le sujet, il faut souhaiter que les tribunaux s'attacheront à opérer un contrôle minimum, permettant d'écarter du champ de la protection les dénonciations abusives. Ce contrôle pourrait être réalisé par la qualification de représailles, qui ne devrait pas s'appliquer à une mesure manifestement sans lien avec une violation dénoncée.
Une exposition assumée des entreprises aux risques d'alertes infondées
Les entreprises seront d'autant plus exposées qu'elles n'auront pas forcément connaissance de l'alerte, qui pourra directement être opérée via un canal externe, auprès d'une autorité.
En effet, jusqu'à présent, la procédure de signalement en vigueur en France devait suivre un processus encadré qui commençait au sein de l'entreprise par un canal de signalement interne (par exemple, l'alerte pouvait être portée à la connaissance du supérieur hiérarchique) puis un canal de signalement externe auprès d'une autorité compétente (qui pouvait être une autorité judiciaire, une institution ou encore un organisme européen) et enfin une divulgation publique (soit en cas d'inertie, de danger grave et imminent ou de risque de représailles pour le lanceur d'alerte).
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Désormais, le canal interne sera seulement facultatif. Décrit comme une avancée notable pour la libération de la parole du lanceur d'alerte, cet assouplissement - déjà présent dans la Directive européenne - représente un risque majeur pour l'entreprise. Ainsi, en cas d'alerte externe, elle n'aura même pas connaissance de la protection dont bénéficiera lanceur d'alerte, et ne sera pas non plus en mesure de procéder à la vérification de l'exactitude des faits dénoncés par l'alerte avant l'implication de tiers.
Sanctuarisation du lanceur d'alerte
L'entreprise risque ainsi d'être confrontée à des dommages sérieux avant même l'établissement de la matérialité des faits. Partant, qu'en est-il si les faits dont on l'accuse sont faux parce que le lanceur d'alerte a procédé à une interprétation hâtive des circonstances, ou entendait se protéger contre une baisse de rémunération variable ou un licenciement qu'il redoutait ? Au prix de la protection du lanceur d'alerte, l'entreprise sera désarmée.
Une telle situation est d'autant plus à craindre que pour des raisons au demeurant compréhensibles, le législateur a parfait la sanctuarisation du lanceur d'alerte en élargissant la liste des comportements interdits à l'entreprise en cas d'alerte et surtout, en pénalisant sur le fondement de la discrimination toute forme de représailles à l'encontre tant du lanceur de l'alerte que de ses facilitateurs, entendus comme toute personne venant en aide à ce dernier (salariés, syndicats ou associations, notamment).
Dans les faits, l'employeur à l'encontre duquel une alerte non fondée aurait fait l'objet d'un signalement externe direct n'aura donc plus pour se défendre que la solution a posteriori de la mise en cause de la bonne foi du lanceur d'alerte, qui comme indiqué plus haut, semble quasi impossible.
Parfaitement louable dans ses objectifs, la loi du 21 mars dernier pourrait ainsi exposer au stade de son application les entreprises à un risque disproportionné, les fragilisant dans la gestion interne des alertes, comme pour leur suivi médiatique et judiciaire.
