Des ONG ont récemment assigné en justice TotalEnergies sur le fondement du droit des pratiques commerciales trompeuses en lui reprochant une déhiscence entre son discours éthique et sa pratique des affaires en matière climatique. Le sujet est d'actualité car, au début de l'année 2021, la Commission européenne et les autorités nationales de protection des consommateurs, après avoir passé au crible les sites web d'un échantillon d'entreprises, ont publié une étude selon laquelle, dans 42 % des cas, les allégations environnementales étaient exagérées ou fausses. La lecture de cette étude rappelle le cynique Don Juan déclarant à Sganarelle : « il n'y a plus de honte maintenant à cela : l'hypocrisie est un vice à la mode et tous les vices à la mode passent pour vertus ».

A ce jour, le greenwashing ou le fairwashing ne sont pas visés explicitement par le droit des pratiques commerciales trompeuses. L'esprit de ce droit tend à les sanctionner mais pas sa lettre. La Commission européenne envisage une évolution en la matière car suite à l'étude précitée, Didier Reynders, commissaire européen chargé de la Justice, a déclaré : « La Commission est fermement résolue à donner aux consommateurs les moyens d'agir dans le cadre de la transition écologique et à lutter contre l'écoblanchiment».

Encore faut-il que cette avancée concerne aussi le discours institutionnel des entreprises et non pas seulement les informations sociales ou environnementales relatives aux produits ou services. A cette fin, l'on pourrait modifier le droit français et européen en mentionnant explicitement qu'est réputée trompeuse une pratique commerciale qui a comme objet : « de créer faussement dans l'esprit du consommateur par le moyen de la communication de l'entreprise une espérance légitime au sujet de la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux liés à son activité ».

Contradiction entre discours et pratique

La disposition proposée sanctionne la contradiction entre le discours et la pratique mais aussi la confiance légitime trompée des parties prenantes. Ainsi, l'épée du droit sera mieux aiguisée pour couper la langue parfois reptilienne de certains services de communication dont les reptations visent à masquer une vipère sous une belle fleur. Le juge comparera la politique sociale et environnementale de l'entreprise à sa communication. Au surplus, il pourra demander à un expert de réaliser une étude quantitative auprès d'un échantillon de parties prenantes afin de savoir si la communication de l'entreprise a fait naître chez eux une espérance légitime.

Il s'agit d'une responsabilité pour faute fondée sur un défaut de vigilance, un défaut de cohérence et sur la mauvaise foi des entreprises dont la communication ne donne pas une image fidèle de leur politique RSE (responsabilité sociale et environnementale des entreprises). On retrouve également la logique de l'estoppel qui est l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui. La loyauté est aussi l'une des racines de la proposition et, à l'avenir, il ne serait pas étonnant que le droit de la concurrence déloyale soit invoqué par des entreprises vertueuses à l'égard des entreprises qui travestissent la réalité.

La proposition précitée risque-t-elle de favoriser une judiciarisation des relations entre l'entreprise et ses consommateurs ainsi qu'une quérulence de ces derniers ? La question est légitime mais pas dirimante car la dénonciation calomnieuse tout comme l'abus d'agir en justice peuvent être sanctionnés par le juge.

Séparer le bon grain de l'ivraie permet de mieux protéger les parties prenantes mais aussi d'accroître l'efficacité de la communication éthique des entreprises vertueuses. Leurs efforts seront la source d'un facteur clé de compétitivité. La mesure proposée ne vise pas à instaurer une défiance à l'égard des entreprises mais à restaurer une confiance en évitant « des mots faciles, des mots fragiles » et « des mots tactiques qui sonnent faux », comme le chantait la regrettée Dalida.