Désormais une personne physique peut être le "constituant" d'une fiducie et les avocats peuvent devenir "fiduciaires". Deux modifications, ajoutées à l'allongement de la durée maximale de la fiducie à 99 ans, qui ne peuvent laisser indifférents. La fiducie est l'adaptation française du trust anglo-saxon ou de l'anstalt luxembourgeois, même si son origine remonte à l'Egypte des pharaons et à la Grèce antique. Il s'agit d'un transfert de propriété limité dans le temps et dans l'usage.

Grâce à la fiducie, il est possible de transférer des biens ou droits de son patrimoine à un "fiduciaire" qui s'engage à les gérer au profit d'un "bénéficiaire" et à les restituer à une date donnée. Le sénateur Marini, à l'origine de la loi de 2007, rappelait qu'elle fut utilisée au Moyen Age par les Croisés pour faire gérer leur domaine pendant leur absence... La fiducie faisait pourtant cruellement défaut à notre arsenal juridique. Nombre d'entreprises françaises avaient donc dû recourir à des structures étrangères pour accomplir certaines opérations et pallier la carence de notre droit.

La SNCF, Alstom ou encore la Française des Jeux (pour mettre en place l'Euro Millions) n'ont pas hésité à se tourner vers le trust anglo-saxon. Le risque de délocalisation d'opérations économiques importantes par le biais du trust était réel. La loi de 2007 avait réservé la fiducie aux seules personnes morales soumises à l'impôt sur les sociétés et limité à certaines institutions la faculté d'être fiduciaire: essentiellement les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance.

Dorénavant, toute personne, sans restriction, peut avoir recours à la fiducie dans le cadre de sa gestion de patrimoine et ce, avec le simple concours de son conseiller en investissement financier et de son avocat. La fiducie permet soit de faire gérer des biens dans un objectif déterminé (fiducie-gestion), soit de constituer avec certains biens une garantie au profit d'un de ses créanciers (fiducie-sûreté), soit de transmettre un patrimoine (fiducie-transmission). Dans ce dernier cas, toutefois, est prohibée la fiducie libéralité, c'est-à-dire la fiducie qui aurait pour finalité le transfert à titre gratuit, au terme d'une durée déterminée,des biens affectés à un ou plusieurs bénéficiaires.

La fiducie présente un intérêt en cas de risque de mise sous procédure collective du "constituant". Il y a effectivement un véritable transfert de propriété qui s'opère : le bien objet du contrat de fiducie ne figure plus dans le patrimoine du "constituant". Nul doute que les entrepreneurs individuels (artisans, commerçants) y verront une utilité certaine.

Mais la fiducie présente également un attrait pour les personnes dites vulnérables en raison de leur âge, d'un handicap ou d'une maladie, qui souhaiteraient fairegérer leurs biens par un tiers de confiance, en l'occurrence leur avocat. Le "constituant" de la  fiducie peut en effet se désigner lui-même "bénéficiaire". Nous avions dans ces colonnes vanté le mandat à effet posthume qui permet de son vivant de confier à la personne de son choix la mission de gérer, à son décès, son patrimoine et ce, sans l'accord d'éventuels héritiers. La fiducie pourra compléter cet outil et s'insérer dans une stratégie globale de gestion de patrimoine. Reste à voir le régime fiscal de la fiducie qui doit être précisé par voie d'ordonnance...