Bernard Hermez, senior banker chez Quilvest banque privée
Au cours du premier trimestre 2009, les défaillances d'entreprises ont augmenté de plus de 20% par rapport à la même période en 2008. Le droit français contient de multiples dispositions, certes perfectibles, qui permettent au dirigeant "avisé" d'organiser son patrimoine privé afin de le protéger des conséquences d'une faillite.
L'écran de la personnalité morale de la société et ses limites
L'entrepreneur individuel est responsable sur l'ensemble de ses biens, y compris les biens communs acquis durant le mariage dans le cadre d'un régime communautaire. Dans le cas d'une société (SA, SARL, SAS,...), la responsabilité du dirigeant associé est, au contraire, limitée à l'investissement réalisée au titre de ses apports. Cependant, les banques demandent souvent au dirigeant de se porter caution pour garantir les crédits consentis à sa société. A défaut de remboursement du prêt par la société, il devra répondre des dettes sociales sur son patrimoine privé.
Par ailleurs, si le dirigeant ne peut pas, en principe, être personnellement poursuivi pour contribuer au passif social en cas d'ouverture d'une procédure collective, cette protection ne fonctionne pas en cas de faute de gestion ayant entraîné la cessation de paiement de la société. L'écran de la personnalité morale de la société s'avèrant insuffisant, il est donc primordial pour le dirigeant - associé ou entrepreneur individuel - de mettre en place un "bouclier patrimonial" contre l'action des créanciers.
La mise en place d'un "bouclier patrimonial"
1) L'adoption d'un statut matrimonial adapté constitue l'un des principaux moyens pour mettre le conjoint à l'abri des poursuites des créanciers. Le régime séparatiste (séparation de biens ou participation réduite aux acquêts), qui consacre l'indépendance totale des époux sur le plan patrimonial, est le mieux adapté pour les chefs d'entreprise. Chaque époux répond seul des dettes qu'il a contractées.
2) L'entrepreneur individuel peut également mettre à l'abri son habitation personnelle en effectuant une déclaration d'insaisissabilité par acte notarié.
3) Le recours à la mise en société civile de ses actifs privés constitue un autre instrument efficace de protection. En effet, les parts reçues en rémunération des apports restent juridiquement saisissables mais la saisie sera difficile à mettre en ?uvre car il est quasi impossible, de trouver acquéreur pour des parts d'une société dans laquelle il sera personnellement et indéfiniment tenu du passif social. Le dirigeant débiteur sera ainsi en mesure de transiger avec ses créanciers, soulagés d'en finir même au prix de concessions significatives.
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Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que l'étanchéité de ce cloisonnement se révèlera illusoire en cas de fictivité ou de confusion des patrimoines (flux financiers anormaux, paiement des dettes d'une société par l'autre, relations financières anormales...). Il s'agit d'un classique du couple SCI / Société d'Exploitation, la première louant un ou plusieurs immeubles à la seconde. En cas de confusion des patrimoines, le montage s'écroulera et la société civile sera soumise à la procédure unique ouverte à l'encontre de la société d'exploitation.
4) Enfin, on peut citer la fiducie introduite en France en 2007, véritable avancée mais dont l'objectif de protection n'est pas totalement atteint. En effet, le créancier a la possibilité, si nécessaire, de saisir les biens appartenant au constituant. Afin d'aller encore plus loin dans la protection du patrimoine de l'entrepreneur individuel, un nouveau statut dit "à patrimoine affecté" pourrait voir le jour. Ce statut permettrait à tout entrepreneur individuel d'affecter des biens à son activité afin de constituer un patrimoine autonome et d'ainsi mieux protéger ses biens personnels en cas de faillite.
Bernard Hermez, senior banker chez Quilvest banque privée
