Pascal Junghans
Une trentaine de groupe français, dont dix-huit du CAC 40, pourraient être confrontés à de redoutables difficultés juridiques aux Etats-Unis. Ces groupes, comme Areva, Accor, Atos Origin, Bouygues, Eiffage, EDF, Pernod Ricard, Suez Environnement, PPR ou Vivendi figurent parmi les quelque 500 groupes du monde entier sur lesquels ont été lancés des programmes d'ADR non sponsorisés, comme l'avait révélé latribune.fr, le 19 novembre 2008 (dans un article disponible en cliquant ici).
Ces ADR non sponsorisés sont des titres qui peuvent être négociés à Wall Street, sans l'accord de l'entreprise, contre son gré et parfois même sans en être informé à l'avance. Aujourd'hui, plusieurs avocats, interrogés par latribune.fr, tirent le signal d'alarme. Tandis qu'outre-Atlantique, d'autres avocats, grandes machines à "class action", fourbissent leurs armes.
Premier risque, une perte de contrôle de leur actionnariat. "Les enjeux sont importants pour les sociétés des secteurs sensibles (énergie, défense, luxe, transport ...) dont l'actionnariat peut changer significativement sans qu'elles en soient informées. Nous avons identifié ces risques depuis 2002. Le phénomène prend une ampleur considérable, avec cinq à dix programmes d'ADR non sponsorisés lancés chaque jour dans le monde", souligne Anne Maréchal, avocat associé, spécialisée en droit boursier chez DLA Piper, bureau français d'un des premiers cabinets d'avocats d'affaires mondiaux, très en pointe sur ce dossier.
Un risque confirmé par un autre avocat, américain celui-là. "Avec les ADR non sponsorisés, les entreprises perdent le contrôle de leurs investisseurs. De leur côté, les banques émettrices n'ont aucune obligation à fournir des informations aux investisseurs ou à organiser les votes. Elles peuvent en outre fixer unilatéralement le montant des commissions payées par les investisseurs dans le programme. De plus, plusieurs programmes différents peuvent être lancés sur un même émetteur par plusieurs banques. Cela peut créer une confusion, donnant une mauvaise image de l'entreprise", souligne maître John Watson, associé au bureau de Paris du cabinet Latham & Watkins.
Mais le véritable risque surtout danger réside dans les redoutables procédures prévues par le droit boursier américain. "Bien que non soumises à la loi Sarbanes-Oxley, les entreprises visées par ces plans d'ADR non sponsorisés peuvent faire l'objet d'investigations de la part de la Sec et du Département de la justice américaine pour d'éventuelles infractions comme le délit d'initié, la diffusion de fausses informations au marché ou le manquement vis-à-vis des réglementations internationales visant à lutter contre la corruption d'agents publics. Par ailleurs, la cotation créant un critère de territorialité supplémentaire, ces sociétés sont plus vulnérables aux actions de groupes", insiste Alain Serrano, directeur associé chez DLA Piper UK LLP.
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Dans ce contexte, le danger de "class action" semble le plus important aujourd'hui. "Oui, lorsqu'un programme d'ADR non sponsorisé est lancé sur une entreprise, il y a des risques que celle-ci puisse faire l'objet d'une "class action"", affirme, très direct, l'avocat Scott Ziegler, le pape américain des ADR, lors d'un entretien à Paris.
La menace des class action est confirmée par un autre avocat. "Plusieurs tribunaux fédéraux américains ont estimé que l'existence d'un programme d'ADR était suffisante pour soumettre un émetteur étranger à leur juridiction. Elle expose les émetteurs étrangers à des actions judiciaires fondées sur la violation de normes américaines. Ces actions peuvent être engagées sur le plan civil notamment par les investisseurs sous forme individuelle ou sous forme de "class action", ainsi que par la SEC et le Department of Justice sur les plans civil, administratif et pénal", rajoute Jean-Pierre Martel, du cabinet Orrick, Rambaud et Martel.
"Business is business", devant la menace, les avocats ont senti le bon créneau. DLA Pipper lance aujourd'hui une solution juridique adaptée afin qu'une entreprise puisse faire face à cette situation en préservant ses intérêts tant juridiques que financiers. De son côté, Scott Ziegler aide les sociétés qui font l'objet d'un programme ADR non sponsorisé à obtenir des contributions financières de la part des banques émettrices.
Pascal Junghans
