Contre la corruption, des transactions ruineuses

La politique menée, en matière de lutte anticorruption, par le Department of Justice (DOJ) et l'unité dédiée (FCPA Unit) de la Securities and Exchange Commission (SEC) fait l'objet de vives critiques en ce qu'elle désavantagerait les entreprises américaines face à la concurrence étrangère. Or, à en croire les classements dont nos amis américains sont férus, les sociétés étrangères sont, davantage que leurs homologues américaines, dans le collimateur de la toute-puissante administration américaine et transigeraient même à des tarifs plus élevés pour des faits, somme toute, assez similaires.La pratique américaine trouve d'abord sa source dans un recours largement admis à la transaction, mode de règlement privilégié, que ce soit en matière pénale ou administrative. Autrement dit, il est parfaitement classique de transiger aux États-Unis, le droit y permettant d'ailleurs diverses formes d'accords, à différents stades de la procédure, selon que le mis en cause s'engage à satisfaire à certaines obligations (« deferred » ou « non prosecution agreement ») ou reconnaît (« guilty plea ») ou non (« nolo contendere » ou « alford plea ») une quelconque responsabilité dans l'infraction qui lui est reprochée. Le droit consacre également fort opportunément la possibilité de transiger non seulement sur le plan pénal mais également administratif, les mêmes faits méritant logiquement de connaître un traitement analogue selon que l'on se trouve en présence d'une autorité ou de l'autre, ou des deux.La politique américaine s'appuie ensuite sur un texte, le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Toutefois, ce n'est que depuis la conclusion de la convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales que le FCPA, vieux de près de trente-cinq ans, a été renforcé et a connu une mise en oeuvre extraterritoriale devenue exponentielle (« long arm »).Il en résulte un véritable mode de régulation, dont on peut se demander s'il n'est pas au service d'une forme de guerre économique tant les sommes déboursées par les entreprises sont considérables et en hausse constante pour se soustraire aux affres et à l'aléa d'un procès devant un grand jury faisant lui-même suite à des procédures d'enquête et notamment de « discovery » extrêmement coûteuses. En outre, l'obligation de se conformer à certaines pratiques, laquelle conditionne parfois la conclusion même d'une transaction, emporte des restrictions certaines à la liberté du commerce.La tendance n'est pas près de s'inverser vu les dispositions de la loi de réforme financière Dodd-Frank de l'été dernier : d'une part, la complicité pourra désormais être établie sur la base d'une faute d'imprudence commise par une personne physique, salariée ou non de l'entreprise ; d'autre part, les « whistleblowers » (salariés dénonçant des pratiques illicites) qui viendraient à révéler des informations de nature à entraîner une sanction pécuniaire dépassant le million de dollars pourront se voir grassement récompensés. Comment ne pas faire le parallèle avec l'octroi, sur le fondement du False Claims Act, d'une indemnité record de 96 millions de dollars à Cheryl Eckard, auteur d'une dénonciation aux autorités américaines de fraudes en matière de fabrication de médicaments commises par une filiale d'un groupe pharmaceutique ?Face à cela, le droit français n'est guère protecteur : le juge américain ne s'embarrasse pas de la loi de blocage de 1968, pourtant édictée pour protéger les entreprises françaises contre les demandes de communication de pièces formées en dehors des garanties prévues par les traités. En effet, le juge américain, fort du concept de la « balance des intérêts », peut aisément dire que ceux des États-Unis d'Amérique prévalent sur un texte étranger rarement appliqué et, en tout état de cause, assorti de peines dérisoires.Dans un tel contexte, on voit mal les entreprises non américaines se priver de la possibilité de transiger, même s'il leur en coûte parfois plus qu'un procès, là où leurs concurrentes et l'opinion publique ont, de longue date, intégré ce mode de règlement, pour autant que le prix de la transaction ne tue pas l'intérêt présenté par celle-ci.On ne peut que regretter qu'une politique dont l'efficacité se mesure davantage à sa rentabilité pécuniaire qu'à l'examen de résultats objectifs puisse favoriser l'acceptation de transactions ruineuses alors que les fautes présumées n'emporteraient pas nécessairement, en cas de poursuite de la procédure à son terme, condamnation à des sanctions plus significatives que les concessions consenties à titre « amiable » pour y mettre un terme.En France, le champ d'application de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), outre qu'elle suppose de « plaider coupable » pour se voir proposer une peine par le procureur de la République, demeure limité à un nombre restreint de délits (punis d'une amende ou d'un emprisonnement n'excédant pas cinq ans, certains en étant même exclus).Quant à la composition administrative avec l'Autorité des marchés financiers (AMF), si elle ne nécessite pas d'admettre ses torts - sauf si l'AMF venait à conditionner une transaction à pareille reconnaissance - elle exclut, là encore, les manquements les plus significatifs de son périmètre, à savoir les abus de marché.Notre système gagnerait sans doute à être élargi pour introduire notamment des mécanismes de transaction sans reconnaissance de culpabilité, pour autant qu'il prenne garde de ne pas les dévoyer. Cela permettrait à la justice française de ne pas laisser à l'Oncle Sam le soin de régler des comportements pouvant également ressortir à ses compétences. Mais encore faudrait-il que l'adage « non bis in idem » (pas deux fois pour la même chose) trouve ensuite à s'appliquer.