Lorsque des praticiens expérimentés et érudits signent ensemble un ouvrage, quelque soit le format, sur un sujet complexe et controversé, on en attend, sinon des solutions explicites, au moins des orientations nouvelles et enrichissantes, qui fassent avancer la réflexion et la décision collective. Cette attente est déçue par la lecture du livre de Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen « Le travail et la loi » aux Editions Fayard.

 La concision et la lisibilité sont incontestables, ce qui ne surprendra pas de la part de ces éminents juristes, qui manient parfaitement la langue du droit et celle des honnêtes gens.
Le constat initial ne l'est guère moins : intelligibilité médiocre et utilité incertaine des règles regroupées dans le nouveau code du travail entré en vigueur en 2008, dont souffrent au premier chef les PME et les TPE.
Les auteurs se concentrent sur ce qui constitue pour eux le « cœur du droit du travail » soit le contrat de travail. Il est rappelé que ce contrat est la mise en œuvre d'un principe plus large, celui de la liberté d'initiative de l'entrepreneur, qui dispose d'un certain nombre de pouvoirs (organisation du travail, horaires, lieu d'exercice, évaluation des salariés...);

De la part de juristes classés à gauche, l'on s'attendait à l'énoncé immédiat d'un second principe, celui du rééquilibrage nécessaire par les pouvoirs publics d'un contrat déséquilibré, du fait de la position d'infériorité du salarié. Depuis le 19è siècle, toute l'histoire du contrat de travail est celle des interventions successives de l'État pour parvenir à un équilibre satisfaisant, sinon optimal, entre capital et travail. Sans ce principe, l'immixtion permanente des pouvoirs publics dans ce que le droit considère comme « la loi des parties » est sans fondement. Aussi l'omission est regrettable. Dans ce domaine, l'État n'est pas un simple régulateur mais le correcteur d'une inégalité structurelle.

Avoir une vision longue et globale de l'équilibre social

Considérer justement que cette accumulation dans le temps des interventions publiques a engendré inefficacité et complexité ne suffit pas à orienter l'action. Les corrections nécessaires doivent être déterminées à partir d'une histoire longue et d'une vision globale de l'équilibre social. Cela doit être explicité.

Le point de départ des transformations proposées est l'extraction des principes qui constituent la structure de base du droit du travail. Ils sont au nombre de huit, énumérés dans cinquante articles, et aucun n'est contestable. Leur énoncé est un élément de clarification et de hiérarchisation, même si leur rédaction s'apparente parfois à des pétitions de bonne volonté, plutôt qu'à des orientations directement transposables en normes. Ainsi, « le contrat de travail se forme et s'exécute de bonne foi ».  La période d'essai d'un CDI doit être « raisonnable ».

Manque d'analyse d'ensemble

L'essentiel se situe ailleurs, dans ce que les auteurs appellent les « déclinaisons » c'est-à-dire l'inscription concrète des principes dans les rapports de travail. Déclinaison par la loi ou par la négociation collective, complémentaire de la loi ? Ou alternative ? Sur cette question essentielle et actuelle, les deux juristes ne se prononcent pas.

Le fait qu'ils plaident principalement pour les entreprises de taille modeste aurait pu les conduire à privilégier la négociation au niveau de l'entreprise. Mais ils savent que la lisibilité d'un accord collectif n'est pas supérieure à celle de la loi et du règlement, parfois même inférieure ; plus on est proche du terrain, plus apparaissent les situations particulières. Et les dirigeants des petites entreprises ont-ils beaucoup de temps à consacrer à des négociations nécessairement longues ?

Sur la déclinaison par la loi, trois voies sont indiquées, la reproduction (reprendre l'existant avec quelques aménagements) la synthèse (faire court) et la novation (dans la mise en application).
Là encore, le lecteur reste sur sa faim. Il n'est donné que des exemples, certes significatifs et pertinents, mais l'on espérait une analyse d'ensemble débouchant sur une simplification de tout le maquis existant.

Un seul exemple de « reproduction », les droits fondamentaux de la personne, dont « la réécriture créerait plus d'inconvénients que d'avantages »
Les exemples de « synthèse » c'est-à-dire de simplification et d'allègement, sont plus nombreux : six articles (sur cinquante) traitant de points essentiels, comme le CDD. Contrairement à ce qui est souvent écrit, les comparaisons montrent que notre CDD est plus règlementé, complexe et rigide que chez nos voisins, plus que le CDI. La « synthèse » supprime avec raison une typologie complexe, le formalisme excessif des documents à établir. Il ne s'agit pas encore des petits boulots à l'allemande.

Le diable dans les détails

Une procédure allégée est proposée pour tous les licenciements dans les « entreprises de taille modeste » mais la notion de taille modeste n'est pas précisée. En ces matières, le diable est dans les détails.
La voie de la « novation » est ouverte à propos de quatre articles : l'information complète et écrite du salarié qui est détaillée, le droit du salarié à un syndicat, le droit du salarié à l'élection d'un représentant la défense de ses intérêts ; il s'agit de régler le problème des entreprises où il n'est procédé à l'élection d'aucune représentation du personnel.
Enfin, il est demandé aux partenaires sociaux et à l'administration de fournir des modèles de contrats et des guides avec leur mode d'emploi, accessibles sur Internet. Pour les petites entreprises, qui ne disposent pas d'une DRH étoffée, une telle information serait d'une grande utilité. Certes, la transparence ne remplace pas la simplification mais elle est un progrès. Le salarié a également droit à la transparence.
La simplification est une œuvre qui est perpétuellement à reprendre, du fait notamment des parlementaires : d'un côté, ils la prônent, de l'autre côté ils l'accroissent en amendant à l'infini les projets de loi.

Des dessins de Plantu agrémentent l'opuscule et sur le dessin de la première page sa devise est : « Liberté-Egalité-Dépoussiérage » En fermant le livre, le lecteur pourra se demander si le ménage n'est pas encore à faire.

Pierre-Yves Cossé
Septembre 2015