Le solidarisme contractuel repose sur le postulat selon lequel deux parties à un contrat auraient des intérêts convergents qui leur imposeraient une forme d'altruisme en vue de la réalisation d'un but commun. Concrètement, il s'agit de conduire « le plus fort » à prendre en considération la situation du « plus faible » - notamment en temps de crise - et à adapter en conséquence les droits et obligations de chaque partie tout au long de l'exécution du contrat.

Dès lors, la partie « forte » pourrait être conduite, après avoir signé le contrat, à faire des concessions au profit de la partie jugée « faible » et à revoir à la baisse les avantages (notamment financiers) qu'elle espérait pouvoir en tirer. Le « solidarisme contractuel » serait donc mécaniquement et nécessairement source d'instabilité. Par manque de visibilité et de sécurité, certaines entreprises pourraient ainsi être particulièrement réticentes à s'engager vis-à-vis d'un partenaire susceptible d'être jugé plus « faible » qu'elles.

Les tribunaux, gardiens de principes moraux ?

L'opportunité du recours au solidarisme contractuel doit être examinée au regard de la place qui serait finalement laissée à la volonté des parties et la « force obligatoire » des contrats, a fortiori dans les périodes exceptionnelles comme celle que nous vivons actuellement. Le contrat ne fixerait plus « la loi applicable entre les parties » et ne serait plus l'œuvre des cocontractants : il ne deviendrait qu'une source d'obligations à « géométrie variable » devant aboutir à une sorte d'équilibre global, dont la définition et l'appréciation reviendraient au seul juge.

Et c'est sans doute là le principal risque que présenterait cette solution. En effet, le recours au « solidarisme contractuel » nécessiterait de faire systématiquement appel au juge - alors que les tribunaux sont déjà engorgés - d'une part, pour identifier la partie « faible » à protéger (ce qui n'aura rien d'évident en pratique) et, d'autre part, pour déterminer le « rééquilibrage » à opérer en cours de contrats, en fonction notamment de facteurs subjectifs et susceptibles de varier dans le temps. Cela reviendrait in fine à confier un pouvoir arbitraire aux tribunaux, qui risqueraient de devenir les gardiens non plus de la bonne application des normes juridiques mais de principes moraux et de bons sentiments.

Ne pas affaiblir les contrats

En réalité, l'état actuel du droit français permet déjà aux magistrats de moduler - voire d'aménager - les effets des contrats en fonction des circonstances (force majeure, imprévision, exception d'inexécution, faculté d'accorder des délais de grâce au débiteur, bonne foi, etc.), tout en s'efforçant de respecter autant que possible l'intention des parties.

La crise actuelle, malgré sa violence et son caractère inédit, ne nécessite à mon sens pas de modifier cet équilibre, ni d'affaiblir les contrats, bien au contraire : le contrat doit plus que jamais pouvoir être conçu et exploité par les acteurs de la vie économique comme un véritable outil de gestion des risques, aussi solide et prévisible que possible. Remettre en cause la force des contrats par le biais du solidarisme, c'est porter directement atteinte à la sécurité juridique et prendre le risque d'affecter la stabilité des développements économiques ainsi que l'attractivité de notre pays.

Réviser certaines clauses des contrats signés

En revanche, la multiplication des risques et l'ampleur de leurs conséquences potentielles sur nos économies devraient, dans certains cas, encourager les parties à réviser certaines clauses des contrats existants et, en toute hypothèse, conduire les acteurs à négocier différemment les clauses de leurs futurs accords. Par exemple, les parties pourraient s'entendre sur les conditions et les modalités de la suspension provisoire du contrat (durée, indemnisation, etc.) ou envisager des solutions alternatives (aménagement de prestations et des sommes dues, etc.), notamment dans des circonstances particulièrement exceptionnelles. Les effets bénéfiques pourraient être nombreux : limitation des contentieux, désengorgement des tribunaux, sécurité et stabilité contractuelles, reprise plus fluide des relations après suspension, reports d'échéances pré-négociés...

En cette période de grande instabilité, il paraît d'autant plus nécessaire de tirer les (premiers) enseignements de la crise sanitaire pour augmenter la capacité de résilience des opérateurs économiques et mieux appréhender contractuellement les risques (sanitaires, climatiques, technologiques, terroristes, bactériologiques, etc.) auxquels nous devrons probablement faire face. Ceux-ci, en se multipliant dans un monde de plus en plus interconnecté, apparaissent en effet à des échelles toujours plus grandes.