L'abus de biens sociaux (ABS) constitue un abus de confiance spécifique qui vise les dirigeants de certaines sociétés commerciales (SA ; SARL ; SAS ; SCA). Il s'agit d'une infraction liée à la fonction de direction de l'entreprise, sous sa forme sociale, c'est-à-dire sous forme d'une société commerciale dotée de la personnalité morale et disposant d'un patrimoine propre, distinct de celui du dirigeant. On comprend alors ce que la protection légale vise : l'intérêt de la société ou l'intérêt social, en tant qu'entité propre.

Ce comportement relevant de l'abus de biens sociaux n'est caractérisé que si les quatre éléments constitutifs suivants sont réunis : l'usage des biens ou du crédit de la société commerciale ; cet usage étant contraire à l'intérêt de la société ; il doit encore poursuivre un intérêt personnel direct ou indirect du dirigeant, et être commis de mauvaise foi.

Lorsque ces quatre composantes sont caractérisées, les peines encourues pour l'infraction sont de 5 ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende.

Caisses de champagne

Sur le point de l'intérêt personnel du dirigeant, une décision rendue par la chambre criminelle de la Cour de cassation début 2019 pourrait bien élargir la manière de caractériser cet intérêt. En effet, actuellement, la loi ne précise pas de quel type d'intérêt personnel il s'agit. Il est donc largement interprété par la jurisprudence : il peut s'agir d'un intérêt patrimonial ou encore d'un intérêt moral.

Dans cette décision, il est reproché à un dirigeant d'une société commerciale d'avoir acheté au nom de la société des caisses de champagnes pour une somme de 131 989 euros, soit entre 8 000 et 9 000 bouteilles sans correspondance avec son objet social (sécurité et gardiennage), au prétendu motif de faire des cadeaux à la clientèle de l'entreprise. Or, les clients interrogés dans le cadre de l'enquête judiciaire ont déclaré ne jamais avoir bénéficié de cadeau sous cette forme.

La Cour de cassation décide donc que, ne justifiant pas de l'intérêt de la société commerciale, l'achat des caisses de champagne répondait nécessairement à l'intérêt personnel du dirigeant.

Extrait de la décision de la Cour de cassation du 30 janvier 2019. Legifrance.gouv.fr

Autrement dit, cette affaire confirme la jurisprudence selon laquelle le dirigeant est présumé avoir prélevé les fonds sociaux dans son intérêt personnel s'il ne parvient pas à justifier qu'il agissait dans l'intérêt de sa société.

Présomption de culpabilité

Dans ce cas, la Cour de cassation précise qu'en l'absence de justification de la part du dirigeant de l'intérêt de l'entreprise, les achats de caisses de champagne ont nécessairement été effectués dans l'intérêt personnel du dirigeant. Cette présomption d'intérêt personnel constitue une véritable présomption de culpabilité.

Or, à partir de cette présomption de culpabilité, le dirigeant est conduit à démontrer son innocence. La charge de la preuve est alors inversée : c'est alors au dirigeant de démontrer que son acte répond à l'intérêt social.

En principe, c'est à l'autorité de poursuite de démontrer tous les éléments caractérisant l'infraction d'ABS. Dès lors, à défaut d'être commis dans un intérêt personnel, le dirigeant ne peut être condamné. Même si le dirigeant commet un acte contraire à l'intérêt de la société, mais ne poursuit aucun but personnel, le délit d'abus de biens sociaux n'est pas constitué.

Cette décision dans l'affaire des caisses de champagne pourrait donc, en renforçant la jurisprudence favorable à la présomption d'intérêt personnel, avoir des répercussions sur le plan managérial.

Conséquences managériales

Ces répercussions concernent les conséquences de ces présomptions de culpabilité en matière d'abus de biens sociaux parce qu'elles limitent d'une certaine manière la liberté d'entreprendre du chef d'entreprise.

En effet, d'abord la prise de risque est inhérente à la vie des affaires. Ensuite, la frontière entre le caractère frauduleux du risque pris qui peut déboucher sur une condamnation pour ABS, et le risque normal d'entreprise peut sembler de cette manière étroite.

Enfin, il convient de rappeler qu'en matière pénale, le principe de la présomption d'innocence est de mise. Or, si les juges instaurent des présomptions de culpabilité facilitant la preuve de la fraude, cela revient pour le dirigeant à prouver son innocence. Or, le dirigeant peut prendre des risques préjudiciables à la vie de l'entreprise sans que ce risque ne vise un quelconque détournement frauduleux. Le type de responsabilité n'est pas de même nature. La nature répressive de la fraude aboutit à des peines privatives de liberté, et non à une simple responsabilité civile.

Surtout, le dispositif légal, bien entendu fondamental à la compréhension de la répression de l'abus de biens sociaux, ne permet aujourd'hui d'imposer aucune manière de caractériser l'intérêt personnel, ce qui pose des problèmes d'interprétation sur le terrain à la fois pour les dirigeants d'entreprise et les magistrats, confrontés à la diversité de fonctionnement des entreprises.

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(*) Par Brigitte Pereira, Professeur de Droit du travail, Droit pénal des affaires et Droit des contrats, Docteur en Droit privé et Sciences Criminelles, HDR en Sciences de Gestion, EM Normandie - UGEI.

 La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation.