Concentration : le retour du contrôle ex post, nouveau risque pour les entreprises ?

Par un revirement (ou plus exactement par un retour à un arrêt qui a fêté son 50e anniversaire le mois dernier), la Cour de Luxembourg vient de juger qu'une opération de concentration qui n'est pas notifiable (car en-dessous des seuils de contrôle européens et nationaux) et n'a pas fait l'objet d'un renvoi au titre de l'article 22 du règlement n°139/2004  de 2004 sur le contrôle des concentrations (le fameux article mis en œuvre dans l'affaire Illumina/Grail), peut être remise en cause a posteriori par une autorité de concurrence nationale si cette opération soulève des problèmes de concurrence.

Comme dans l'affaire Illumina/Grail, l'origine de ce nouvel arrêt de la CJUE se trouve en France et plus précisément dans la prise de contrôle de la société Itas par son concurrent TDF en octobre 2016. Cette opération ne franchissait ni les seuils européens ni les seuils français et n'avait donc pas eu besoin d'être notifiée et autorisée par la Commission européenne ou l'Autorité de la concurrence. Or l'un des concurrents de la nouvelle entité, TowerCast, avait décidé de saisir l'Autorité française en 2017 au motif, selon lui, que cette opération de concentration aurait constitué un abus de position dominante prohibé, puisqu'elle aurait renforcé significativement la position dominante de TDF sur les marchés de gros amont et aval de la diffusion hertzienne de la TNT.

Au soutien de ses allégations, TowerCast se prévalait notamment de l'illustre arrêt Continental Can (1973). En son temps, la CJUE avait affirmé que les dispositions relatives aux abus de position dominante étaient applicables aux opérations de concentration lorsque cela aboutissait à renforcer une position dominante « au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence, c'est-à-dire ne laisserait subsister que des entreprises dépendantes, dans leur comportement, de l'entreprise dominante ». Il est à noter - c'est d'ailleurs l'un des objets des débats - que cet arrêt avait été rendu avant l'entrée en vigueur en 1990 du premier règlement européen n°4064/89 sur le contrôle des concentrations. Or le 16 janvier 2020, l'autorité de la rue de l'Echelle avait rejeté la saisine de TowerCast. Elle considérait que le grief d'abus de position dominante reproché à TDF n'était pas fondé, écartant par là-même l'application de la jurisprudence Continental Can. L'Autorité avait relevé que la mise en place, en 1989, d'un système de contrôle des concentrations a rendu « sans objet » l'application de l'article relatif aux abus de position dominante (aujourd'hui article 102 du Traité de Fonctionnement de l'Union européenne) « à une opération de concentration, en l'absence d'un comportement distinct de l'entreprise en cause à la suite de cette opération ». Surtout, l'Autorité avait pris le soin d'ajouter que les mécanismes respectifs du contrôle des concentrations et de la répression des pratiques anticoncurrentielles « sont incompatibles et inconciliables ». Pour l'Autorité, une opération de concentration non-notifiable - comme c'est le cas du rapprochement TDF/Itas - ne constitue pas, en elle-même, un abus de position dominante, sauf à démontrer une pratique abusive détachable de l'opération de concentration elle-même.

Face à cette position de l'autorité de concurrence française, TowerCast a formé un recours devant la Cour d'appel de Paris, laquelle a décidé de surseoir à statuer et poser une question préjudicielle à la CJUE en juillet 2021, afin de savoir si les opérations de concentration qui se situent en-dessous des seuils de contrôle européens et nationaux et n'ont pas donné lieu à un renvoi à la Commission au titre de l'article 22 du nouveau règlement européen n°139/2004, peuvent faire l'objet d'un contrôle a posteriori au titre d'un éventuel abus de position dominante.

Le 16 mars dernier, les juges de Luxembourg ont répondu par l'affirmative à cette question. Sans être (trop) alarmiste, l'arrêt en cause livre plusieurs enseignements pour les transactions de M&A et private equity.

Le premier enseignement, déjà connu depuis l'interdiction de la concentration Illumina/Grail (2022), traduit la possibilité pour une opération de concentration non-notifiable d'être renvoyée à (et examinée par) la Commission, sur le fondement de l'article 22 du règlement concentration et, le cas échéant, d'être remise en cause a posteriori par l'autorité bruxelloise (même après closing).

Le deuxième enseignement - et c'est l'apport principal de l'arrêt Towercast -, indique qu'une opération de concentration non-notifiable peut être remise en cause a posteriori (même après closing) par la Commission ou une autorité nationale si un abus de position dominante, résultant certes de l'opération, mais détachable de celle-ci (ex. augmentation significative des prix par la nouvelle entité après le closing), peut être caractérisé. À cet égard, il est intéressant de noter que l'autorité belge de la concurrence n'a pas tardé à appliquer l'arrêt Towercast, puisqu'elle a décidé d'ouvrir d'office une enquête contre la société Proximus, le 22 mars 2023, concernant un possible abus de position dominante dans le cadre de la reprise du groupe Edpnet (opération de concentration non-notifiable).

Enfin, troisième enseignement - lui-même déjà connu mais abordé directement par l'Autorité dans l'affaire Towercast : en application de l'article L. 430-9 du code de commerce, il est toujours possible de remettre en cause et de défaire une concentration dès lors qu'elle aurait abouti à permettre un abus de position dominante. Cependant, l'Autorité a précisé dans sa décision précitée du 16 janvier 2020, que l'utilisation de cette disposition reste « subordonnée à l'existence d'un abus détachable de la concentration en elle-même ». Elle a ajouté que dans le cas de la concentration TDF/Itas, il ne pouvait, par ailleurs, être fait application de cet article L. 430-9 dès lors qu'aucun comportement détachable de la concentration elle-même n'avait été démontré. Pour rappel, l'article L. 430-9 n'a été appliqué qu'à une seule reprise, dans une décision du 11 juillet 2002.

Finalement, il faut donc voir dans cet arrêt Towercast la remise au goût du jour d'une jurisprudence ancienne, restée en sommeil depuis de nombreuses années, et une nouvelle source d'imprévisibilité et d'insécurité juridique pour les entreprises qui vient étoffer l'arsenal juridique dont les autorités de concurrence disposent et, visiblement, qu'elles n'hésitent pas à utiliser. Reste à savoir maintenant la façon dont la Cour d'appel de Paris va accueillir ce message clair adressé par la CJUE et, au-delà de l'affaire Towercast, si les tiers (concurrents, clients, etc.) opposés à une opération de concentration ne vont pas trouver dans l'arrêt de la CJUE un nouveau moyen de faire « capoter » une transaction auprès d'autorités de concurrence, à supposer évidemment que celles-ci acceptent d'appliquer les enseignements de l'arrêt Towercast.