Une nouvelle législation pour éviter les violations d'embargos

La France cultive sa distinction avec les multiples sanctions dont ses entreprises font l'objet. L'OFAC (Office o Foreign Asset Control), organisme américain en mesure d'imposer des amendes, a déjà condamné cette année La Compagnie Générale de Géophysique (614.000 dollars), après Crédit Agricole CIB en 2015 (330 millions de dollars) et BNP Paribas en 2014 (964 millions de dollars).

Faut-il voir dans cette série une menace pour les entreprises françaises (et européennes)? En effet, aux montants des amendes civiles prononcées, s'ajoutent d'autres sanctions alourdies par les frais de défense, qui se comptent souvent en millions ou centaines de millions de dollars.
Les sanctions atteignent des montants considérables. Le cas de BNP Paribas a frappé les esprits avec le total des amendes s'élevant à $8,9 milliards de dollars. La pire des sanctions est l'imposition, par la justice américaine, d'un "monitor". Le "monitor" est
souvent une personne physique désignée pour rapporter à la justice américaine sur l'état
d'avancement du programme de mise en conformité de l'entreprise sanctionnée. Cette
personne a accès à toutes les informations confidentielles de l'entreprise qui ne peut lui refuser l'accès à une quelconque information interne. Situation qui a déjà soulevé quelques questions de sécurité nationale ou d'intelligence économique quand Alcatel a été sanctionnée, en 2010, par la justice américaine pour fait de corruption...

De la concurrence économique et politique à la concurrence normative

Les sanctions de l'OFAC constituent un business florissant qui permet à cette administration de disposer de crédit de fonctionnement très substantiel. L'évolution du "chiffre d'affaires" de l'OFAC est représenté par le graphique ci-dessous:

Source OFAC : https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Pages/civpenindex2.aspx:
Une telle situation illustre la posture des Etats-Unis en tant que "gendarme du monde" grâce à l'application des lois américaines à des sociétés étrangères dans la mesure où un élément de rattachement, souvent l'utilisation de la devise dollar, est présent. Ce mécanisme caractérise le principe d'extra-territorialité des lois.

Gérer les conflits de normes

Dans le cas de la violation de l'embargo cubain qui a motivé la sanction à l'encontre de CGG, cet embargo résulte d'une décision américaine unilatérale, par la Proclamation 3447 du Président des Etats-Unis le 3 Février 1962, qui s'est appuyé sur le régime d'exception (Article XXI) de la Charte des Nations Unis. Cette décision a depuis, tous les ans, été rejetée par un vote formel de l'assemblée générale des Nations Unies (par 188 votes pour et 2 contre - USA et Israël -).
Il est à noter que ni la France, ni l'Union Européenne n'ont décidé une quelconque restriction concernant Cuba. Cette situation est un exemple d'une des multiples situations où l'entreprise doit faire face à des normes contradictoires.
Dans un mode économique et politique devenu multipolaire, intégrer les embargos et autres mesures restrictives dans le cadre d'un développement commercial global est devenu relativement complexe.

De l'importance des contre-pouvoirs dans l'entreprise et du contrôle en général

Si nous examinons le cas de BNP Paribas, ses flux financiers ont été envoyés, depuis 2005 à partir de sa filiale suisse qui a hébergé des comptes de banques situées dans des pays sous embargo, en particulier le Soudan. Ce dernier était sous sanction par application des résolutions 1556 (2004), 1591 (2005), 1945 (2010) du conseil de sécurité des Nations Unies, et sous embargo par les Etats-Unis d'Amérique depuis 1997 par l' Executive Order 13067 of November 3, 1997. Au niveau de l'Europe le conseil de l'Europe par sa Décision 94/165/CSP avait aussi placé le Soudan sous embargo en ce qui concerne le trafic d'armes. En janvier et Juin 2004, cet embargo a été étendu à l'assistance technique et financière.

Il est à noter que toutes les opérations se sont effectuées à l'aide du réseau SWIFT qui n'a nullement été inquiété et n'a pas attiré l'attention de ses utilisateurs sur le risque d'envoyer des fonds dans un pays sous sanctions. Aujourd'hui, néanmoins, la société SWIFT annonce la mise en place d'un service à valeur ajoutée de vérification de la compliance des flux ....
Dans le cas de BNP Paribas, la question qui se pose porte sur le contrôle de la conformité de ses opérations. Si les outils internes de filtrage des messages SWIFT pouvaient détecter de telles opérations, certaines personnes des services de la conformité ont signalé la dangerosité de la situation, mais celles-ci n'ont pas eu suffisamment d'influence face aux directions commerciales pour éviter que le groupe persiste dans une posture illégale.

Dans ce contexte, l'OFAC et la justice américaine se sont saisis de l'affaire du fait de l'utilisation du dollar dans les transactions. En ce qui concerne la sanction prononcée à l'encontre du Crédit Agricole CIB ($330M , elle concerne la violation d'embargos sur Cuba, la Birmanie, et l'Iran. Les virements concernés ont aussi été réalisés, à partir de sa filiale suisse, via le réseau interbancaire SWIFT, entre 2008. La sanction prend en compte les activités litigieuses du crédit lyonnais depuis 1997, qui depuis a été intégré au sein de Crédit Agricole SA (CASA), et surtout les 4 055 transactions réalisées
2008 et 2015. L'OFAC souligne dans les facteurs aggravants, un dispositif de contrôle interne ne disposant pas de contrôles appropriés et l'inefficacité de son programme de compliance.

En revanche, l'OFAC relève la qualité de sa coopération avec Crédit Agricole et la volonté du groupe de remédier immédiatement à la situation.

La Suisse un havre de paix?

Il apparait, au travers de la lecture des sanctions OFAC à l'encontre des 3 sociétés françaises prises pour exemple, que la Suisse est un lieu privilégié pour certaines activités financières.
Pour autant, le SECO (Secrétariat d'Etat à l'économie) et le "gendarme des banques Suisse", la FINMA, maintiennent des listes d'embargos et de sanctions qui reprennent les décisions du conseil de sécurité des Nations Unies, des Etats-Unis, et du GAFI. Par contre, nous notons que les décisions de sanction européennes ne sont pas reflétées dans le dispositif Suisse.

La France s'organise pour protéger ses entreprises: une nouvelle infraction pénale

Le Conseil de Sécurité des Nations Unies a encouragé chaque État membre à mettre en oeuvre sa résolution 1196 (1998) adoptée le 16 septembre 1998, en définissant une infraction pénale sanctionnant la violation des embargos imposés par le Conseil.
On dénombre de nombreux embargos ou autres mesures restrictives, édictés soit par le Conseil de sécurité des Nations Unies soit par le Conseil de l'Union européenne, qui portent sur des interdictions ou des restrictions qui ne se bornent plus exclusivement aux matériels de guerre.
Par cet élargissement des embargos ou d'autres mesures restrictives à des activités de nature commerciale, économique ou financière, mais aussi à des actions de formation, de conseil ou d'assistance technique avec un État, une entité, des personnes physiques ou morales, les dispositions répressives actuelles prévues au code de la défense ou au code des douanes, pertinentes s'agissant de matériels de guerre, ne peuvent pas s'appliquer.

Le nouveau texte de loi n°670 adopté le 28 Janvier 2016, vise donc à créer une nouvelle
incrimination insérée dans le code pénal, qui donne une définition à la fois de ce qu'il faut entendre en droit interne par « embargo ou autres mesures restrictives » et des sources, nationales ou internationales, dans lesquelles elles trouvent leur fondement.

Maintenir la crédibilité de la France

Cette nouvelle infraction donne au régulateur et à l'autorité judiciaire les moyens de poursuivre les entreprises françaises (ou non) en défaut de conformité vis-à-vis des "embargos et autres mesures restrictives".
C'est aussi un signal fort envoyé aux responsables juridiques ou de la conformité des
entreprises pour veiller à protéger leurs entreprises sur point. Par ailleurs, dans le cas où une entreprise française serait poursuivie par les Etats-Unis, le mécanisme d'entraide judiciaire pourrait permettre que la poursuite soit réalisée par la France, en collaboration avec les Etats-Unis. Ce qui est en soit une certaine protection de l'entreprise. Nous accueillons donc très favorablement cette nouvelle loi.