Covid-19, un casse-tête pour les sociétés de droit OHADA
Boris Martor
Boris Martor est associé au sein du département Project Finance de Bird & Bird.
Reuters
Boris Martor
Boris Martor est associé au sein du département Project Finance de Bird & Bird.
Reuters
Si au niveau de la Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA), les audiences sont réorganisées et des mesures prises pour protéger magistrats, justiciables et auxiliaires de justice, aucune mesure ne semble avoir été adoptée pour faciliter par exemple la tenue des différentes réunions et décisions annuelles et obligatoires des sociétés (conseils d'administration, assemblées, approbation des comptes, etc.). Ces réunions se tiennent régulièrement, mais aussi annuellement au printemps pour l'examen des comptes. Le droit OHADA prévoit dans son Acte uniforme relatif au droit des sociétés à l'article 133-2,la faculté de recourir au système de visioconférences ou de télécommunications. Le système de visioconférence pourrait donc être envisagé comme étant une réponse à cela dans le cadre des assemblées. Mais, cette disposition ne peut fonctionner selon le texte, que si les associés l'ont insérée dans les statuts. Une mesure d'urgence permettant d'élargir cette possibilité serait donc nécessaire et bienvenue.
Pour les conseils d'administration, l'article 454-1 permet lui aussi de recourir à la visioconférence ou des moyens similaires, mais seulement si les statuts le prévoient et avec l'exigence qu'un tiers des administrateurs soient présents physiquement. Là encore, le besoin d'une mesure urgente est évident. Cela permettrait, par exemple, de prendre des décisions par consultation écrite comme en France, où une ordonnance portant mesures d'exception permet aux dirigeants de participer valablement à toute décision collective par quelque procédé de « distanciation » que ce soit, que ce dernier ait été prévu ou non par la loi, par leurs statuts ou leur règlement intérieur. (Ordonnance n° 2020-321, 25 mars 2020). La France a été pragmatique en anticipant les répercussions juridiques qu'impliquent les mesures de confinement.
De même, pour permettre de reporter les délais d'arrêté et approbation des comptes, un assouplissement des textes est attendu par les opérateurs économiques. De même, des solutions allongées de termes de délais pour les sociétés en état de difficultés financières dans l'espace OHADA doivent être prises. Des mesures de suspension doivent être généralisées pour certains délais et actions ou responsabilités et pour pallier les risques liés aux procédures et voies d'exécution ou encore aux baux, matières toutes régies par l'OHADA. Ce ne sont que quelques illustrations des sujets sur lesquels l'organisation est attendue alors que de nombreux Etats ont pris dans d'autres régions du monde des mesures en quelques jours.
La situation n'est pas simple, car institutionnellement, les Etats membres de l'OHADA ne peuvent prendre de mesures dérogatoires contraires aux Actes Uniformes que si l'organisation les y autorise. Or, cela nécessite de passer par un processus de révision du Traité ou des Actes Uniformes pour habiliter les Etats de manière exceptionnelle à prendre des mesures urgentes. L'OHADA est inadaptée à la situation actuelle, car ces étapes supposent le respect de délais longs et incompatibles avec la situation sanitaire. Une saisine de la CCJA est en cours, mais son avis sera sans doute rendu tard et finalement inutile eu égard à l'urgence actuelle. Un texte doit être pris comprenant des mesures précises sur nombre de questions afin de ne pas laisser les sociétés OHADA dans l'incertitude.
La crise sanitaire met en lumière une carence dans le système institutionnel de l'OHADA qui démontre que tout transfert de la compétence de légiférer en matière de droit des affaires doit anticiper les cas comme ceux que nous vivons. L'Europe n'a pas été en mesure de prendre des mesures dans les mêmes matières, mais elle n'a pas encore harmonisé son droit des affaires. De manière générale, cette crise montre que le multilatéralisme est toujours délicat à mettre en œuvre et à maintenir.
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Mais l'OHADA est un modèle et celui-ci doit être repensé et réformé rapidement pour mettre en œuvre un texte urgent soutenant les entreprises qui interviennent dans un territoire où vivent près de 400 millions d'habitants. Il faut assister l'organisation à tirer les enseignements juridiques pour faire face à cette crise et à d'autres situations extrêmes futures et probables. L'OHADA doit être le pivot avec les Etats des mesures juridiques d'aide aux entreprises pour limiter l'impact économique et social de la crise et préserver la pérennité du tissu économique subsaharien qu'elle a permis de développer depuis 1998. L'adoption unanime d'un Acte Uniforme portant mesures urgentes par le Conseil des ministres de l'OHADA serait l'exemple que l'organisation a trouvé toute sa maturité. L'Afrique se distinguerait par sa capacité à harmoniser et à développer un droit unifié même à travers les crises.
Boris Martor