Danyele Palazo-Gauthier* et Alain Fénéon**
Alain Fénéon, avocat honoraire, médiateur international, arbitre et Danyele Palazo-Gauthier, avocat au barreau de Paris, médiateur (CNMA).
LTA
Certes, l'Afrique résiste mieux que prévu à cette crise, mais les circonstances actuelles vont renchérir le coût ou différer l'exécution des grands contrats publics d'infrastructure, voire la rendre impossible faute d'approvisionnements, de main d'œuvre, ou en raison de la défaillance de sous-traitants ou de fournisseurs, etc. Les restrictions de déplacement, les suspensions de liaisons aériennes, les mesures locales de confinement seront autant de freins au suivi et à la poursuite des affaires. Les entreprises et investisseurs pourraient connaitre des tensions qui fragiliseront l'exécution de leurs contrats. Certains Etats, notamment en Afrique centrale, particulièrement touchés par la chute de leurs revenus pétroliers seront parfois dans l'impossibilité de tenir leurs engagements à l'égard des investisseurs étrangers.
La présence dans un contrat d'une clause de force majeure ou d'imprévision peut s'avérer une précaution pertinente. Ces clauses permettent, pour la première de s'exonérer de ses obligations contractuelles en cas de survenance d'un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible, rendant impossible l'exécution du contrat et pour la seconde, de renégocier le prix du contrat si ces mêmes circonstances ont rendu l'exécution de celui-ci plus onéreuse. Mais ces clauses peuvent être contestées devant les tribunaux avec un résultat aléatoire et un risque de rupture définitif de toute relation commerciale. Avant de s'engager dans des procédures judiciaires ou arbitrales, l'entreprise ou l'investisseur devra rechercher un moyen plus efficace, plus rapide et moins onéreux.
Combinée à une clause de force majeure, d'imprévision ou de hardship, la médiation ad hoc constitue à l'évidence une excellente méthode de sortie de crise entre deux contractants qui souhaitent poursuivre leurs relations ou y mettre fin sans recourir à une procédure judiciaire ou arbitrale. Une phase de médiation préalable peut même être prévue dans certains contrats ou avoir, selon les lois nationales un caractère obligatoire ; cette obligation a notamment été prise en compte par l'article 15 de l'Acte uniforme sur la médiation. La médiation ad hoc sera plus adaptée que la médiation institutionnelle. En effet, la méfiance des entrepreneurs en général, africains en particulier, à l'égard des institutions et notamment de l'institution judiciaire est toujours plus aiguë en période de crise. La spécificité des situations complexes, telles la rupture d'un contrat de construction ou de fournitures, ou encore d'une convention de partenariat public privé s'accommode mal d'un règlement institutionnel local. Les parties doivent donc aujourd'hui être incitées à recourir à d'autres méthodes et tout particulièrement à la médiation ad hoc, telle qu'encadrée par l'Acte uniforme OHADA sur la médiation qui leur permettra de choisir un médiateur avec leur conseil sur des critères d'intuitu personae et de conserver la confidentialité totale sur le processus et les modalités de l'accord mettant fin au différend.
L'intermédiation d'un tiers de qualité dans les conflits entre investisseurs et Etats, entreprises et fournisseurs ou encore entre associés, s'avérera extrêmement utile, mais il faudra bien le choisir. Il appartiendra aux parties de désigner avec soin le médiateur dont la capacité à rétablir ou non les liens rompus sera déterminante pour l'issue de la médiation. Pour être légitimé, ce dernier devra être choisi pour ses qualités d'indépendance, d'impartialité et pour sa parfaite connaissance du droit OHADA afin de maîtriser au mieux les solutions de sortie de crise. Le médiateur s'efforcera de rétablir le dialogue entre les parties et de leur permettre de s'exprimer librement, mais dans le respect mutuel. Il les aidera, par ses qualités d'anticipation et de finesse, à écouter l'autre, à prendre conscience des objectifs réciproques et à rechercher un bénéfice mutuel durable plutôt qu'un intérêt personnel à court terme. Le fait d'instaurer une relation de confiance sera un premier pas vers le règlement du conflit. Le choix du médiateur sera le plus souvent celui des Conseils des parties. Ceux-ci proposeront à leur client le nom d'un ou plusieurs médiateurs et justifieront leurs propositions avant de soumettre à son acceptation un contrat écrit de médiation, dans lequel seront notamment prévues les conditions de sa rémunération.
Les parties pourront aussi s'orienter vers une co médiation, technique par laquelle deux médiateurs agissent ensemble dans des rôles complémentaires permettant de conforter la confiance des participants dans le processus, en présentant une équipe mixte de médiateurs, de genre, de culture ou de nationalités différentes. Les co-médiateurs agiront de concert pour le succès de la médiation, leur seul intérêt étant de résoudre les conflits rapidement et à moindre coût, pour permettre aux entreprises-parties de se consacrer entièrement à la reprise de leur activité. Elles pourront ainsi, le plus souvent poursuivre une relation d'affaires garantie par le protocole d'accord et son caractère confidentiel. En conclusion, face aux désordres économiques sociaux et politiques provoqués par la pandémie, investisseurs et chefs d'entreprises devront être réactifs, efficaces et prêts à hiérarchiser les problèmes afin de préserver leurs relations d'affaires. La médiation ad hoc encadrée par l'Acte Uniforme sur la médiation apparaît ainsi comme la réponse évidente à leurs préoccupations.
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Danyele Palazo-Gauthier* et Alain Fénéon**
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