Le 8 avril dernier, alors qu'il annonçait des mesures en faveur de l'investissement, le Premier ministre décidait aussi de confier une mission au haut fonctionnaire Jean-Denis Combrexelle - ancien directeur général du travail et actuel président de la section sociale au Conseil d'Etat - afin de « renforcer la place des accords d'entreprises », sans toutefois, selon la lettre de mission "supprimer de texte dans le code du travail". Concrètement, Jean-Denis Combrexelle est donc chargé de mener un "groupe de réflexion" qui rendra ses conclusions fin septembre en vue d'une conférence avec les partenaires sociaux "à l'automne". La Commission a été officiellement installée ce lundi 4 mai. Elle sera composée d'une dizaine d'experts du droit social et des relations du travail. Y siègeront ainsi des juristes réputés comme les professeurs Antoine Lyon Caen, Jean-Emmanuel Ray, Paul-Henri Antonmattéi mais aussi Yves Barou, le président de l'Afpa ou encore l'ancien Cgtiste Jean-Dominique Simonpoli, devenu directeur général de l'Association « Dialogue » et un représentant du principal syndicat allemand (le DGB). La commission mènera de nombreuses auditions durant l'été.
L'objectif sera, bien entendu, de trouver les moyens d'accorder plus d'autonomie aux accords collectifs d'entreprise afin de faire davantage « coller » le droit du travail avec les réalités du terrain. L'idée est dans l'air du temps. Elle a même ses thuriféraires, en l'occurrence l'avocat Jacques Barthélémy et l'économiste Gilbert Cette - auteurs de nombreux écrits sur cette question - qui ont justement l'oreille, heureux hasard, de Manuel Valls.
Récemment, Capstan Avocats, le plus important cabinet français d'avocats en droit social pour les entreprises, a publié un « Manifeste pour l'emploi » préconisant aussi de faire prévaloir l'accord d'entreprise sur toutes les autres normes.
Ce courant de pensée ne peut que séduire un Manuel Valls et ses conceptions sociales libérales.
En résumé, les tenants du « tout à l'accord d'entreprise » estiment que seuls les droits fondamentaux intangibles (égalité entre les femmes et les hommes, droit à se syndiquer, droit aux congés payés, etc.), relevant de l'ordre public, devraient rester du domaine de la loi. A cet égard, le cabinet Capstan va encore plus loin en imaginant que l'accord d'entreprise pourrait même prévoir les modalités entourant le licenciement d'un salarié.
Pour les promoteurs des accords d'entreprise il conviendrait donc que la loi permette nettement plus que maintenant - c'est notamment le cas en matière de durée du travail - aux accords d'entreprises de déroger aux dispositions légales. Ils souhaitent aussi qu'il soit rendu pus aisé qu'actuellement à ces mêmes accords d'entreprise de déroger à un éventuel accord de branche et pas nécessairement dans un sens plus positif pour les salariés. C'est ce que l'on appelle « l'inversion de la hiérarchie des normes ». Auparavant, le principe de la hiérarchie des normes en droit du travail était un véritable dogme : plus une norme était proche du salarié, plus elle devait lui être favorable.
Dit autrement, le contrat de travail devait être plus avantageux pour le salarié que l'accord d'entreprise, lui-même plus favorable que l'accord de branche et lui-même plus favorable que la loi. Depuis une trentaine d'années - les premières exceptions ont été prévues dans les lois Auroux de 1982 - ce principe de la hiérarchie des normes n'est plus intangible, il souffre d'exceptions. Les dernières en date, par exemple, concernent les accords dits de « maintien de l'emploi », permis par la loi sur l'emploi de juin 2013 (elle-même issue de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier), qui peuvent prévoir des baisses de rémunération. Ces accords sont non seulement moins favorables que les accords de branche mais ils s'imposent aussi au salarié qui ne peut invoquer son contrat de travail pour les refuser. Il n'a le choix qu'entre accepter... ou être licencié.
Les « pro accords d'entreprise » veulent aller plus loin dans l'inversion de la hiérarchie. L'autonomie de ce type d'accord par rapport à la loi ou à l'accord de branche ne doit plus être l'exception mais la règle. Le droit à déroger, même dans un sens moins favorable aux salariés, doit être généralisé. Et ce au nom du pragmatisme - un mot cher au Premier ministre - qui doit autoriser le droit du travail à s'adapter aux réalités du terrain. Ainsi, il reviendrait au seul accord d'entreprise de fixer les règles en matière de durée du travail, d'organisation du travail, etc. En quelque sorte, l'accord d'entreprise serait la norme principale. C'est seulement à défaut d'accord d'entreprises que l'éventuel accord de branche, voire la loi, retrouveraient leur force. En d'autres termes, ces deux autres normes deviendraient supplétives.
Mais pour que l'accord d'entreprise devienne l'Alpha et l'Omega il faut lui donner une légitimité incontestable. Pour cette raison Jacques Barthélémy et Gilbert Cette militent pour une généralisation de "l'accord majoritaire". C'est-à-dire qu'un accord pourrait s'imposer à tous les salarié dès lors qu'il a été signé par un ou des syndicats représentant au moins la moitié des salariés. Le seuil de 50% s'appréciant en fonction des résultats aux dernières élections professionnelles, maintenant que les règles de la représentativité syndicale ont été totalement repensées. Le cabinet Capstan, lui, va encore plus loin en suggérant que l'accord collectif puisse être validé par la voie référendaire auprès de tous les salariés lorsque « la négociation syndicale conduit à un blocage ».
En quelque sorte donc, il faudrait mettre fin à l'unicité - d'ailleurs très relative - du droit du travail pour instituer autant de droits du travail qu'il y a d'entreprises.
L'idée de faire confiance au contrat (l'accord collectif) davantage qu'à la loi pour définir les relations sociales sur le « terrain » peut éventuellement séduire - le syndicat CFDT est notamment sur cette ligne-, même si elle pose un certain nombre de questions. En revanche, la priorité absolue donner à l'accord d'entreprise peut déboucher sur des problèmes extrêmement profonds.
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D'abord, il convient de rappeler que les fonctions du droit du travail sont non seulement la défense des salariés mais aussi de fixer des règles concurrentielles à peu près égales entre les entreprises en les soumettant aux mêmes obligations sociales. Or, avec la primauté de l'accord d'entreprise, ce ne serait plus le cas. Il y aurait une distorsion de concurrence totale entre une entreprise qui serait parvenue à un accord interne et une autre qui aurait échoué et resterait donc soumise à la loi ou à l'accord de branche.
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Par ailleurs, les organisations patronales ainsi qu'un certain nombre d'économistes, de juristes et de « politiques » sont obnubilés par la simplification du droit du travail. Mais parviendra-t-on réellement à ce scénario en multipliant les « droits du travail »? En cas de conflits, les tribunaux compétents vont s'arracher les cheveux à décrypter, assimiler et comprendre le contenu de chaque accord d'entreprise afin de rendre la justice de façon équitable. Sachant que ce qui sera vrai pour une entreprise ne le sera plus forcément pour une autre...
On le voit, le « tout accord d'entreprise » n'est peut-être pas aussi simple que cela à réaliser. Ce principe pose beaucoup de questions en termes d'équité, d'efficacité, de faisabilité... La mission Combrexelle a du pain sur la planche avant de remettre ses recommandations en septembre.
