Simplifier, dématérialiser, pour aller plus vite et devenir davantage concurrentiel... Ces exigences devenues, suite à la révolution numérique, les mots d'ordre de la plupart des entreprises, perdent toute leur puissance dès lors qu'elles sont confrontées à l'un des principaux pouvoirs souverains de l'Etat : dire le droit. Dès lors qu'un contentieux survient, le choix des acteurs privés se réduit encore à deux options majeures: se soumettre à une justice étatique aussi longue que coûteuse, ou renoncer à faire valoir leurs droits.
Avocat d'affaires en Suisse, Amiel Feldman a été souvent confronté à ce constat. "Les affaires vont désormais beaucoup plus vite que le droit. Et cet écart se creuse au fur et à mesure que la technologie évolue", observe-t-il. Les chiffres relatifs à la France d'ailleurs le confirment : le temps moyen pour obtenir une décision de justice en première instance dans l'Hexagone est de 331 jours, selon une étude de 2011 de l'Union européenne. Ainsi, seuls 2% des cas susceptibles d'être traités en justice le sont vraiment. Une situation dont la cause réside dans la conception même du système traditionnel, dont les acteurs sont des avocats "rémunérés en heures mais pas limités dans leurs arguments", ainsi que des juges professionnels "débordés", qui tendent donc à profiter de toute défaillance pour reporter leur décision, explique Amiel Feldman.
Certes, une alternative existe : l'arbitrage, à savoir la possibilité pour les parties à tout contrat, , avant ou après sa conclusion, de convenir confier leur différend à un juge non professionnel. Mais l'expérience montre rapidement à Amiel Feldman que ce mode alternatif de résolution des conflits est en réalité confronté aux mêmes lourdeurs que les tribunaux de l'Etat.
La possibilité d'envoyer des documents en ligne reste rare, y compris lorsque l'arbitrage est assuré par une institution dédiée.
Aujourd'hui, recourir à un arbitre plutôt qu'à un juge professionnels offre ainsi des atouts limités, analyse l'avocat. D'une part, le premier est davantage spécialisé, ainsi que tenu à un devoir de confidentialité. D'autre part, en vertu de la convention de New-York de 1958, les décisions arbitrales sont automatiquement exécutoires dans 149 pays -contrairement aux décisions du juge-, ainsi qu'aux règlements amiables issus de la médiation. Pour le reste, "l'arbitrage reste aujourd'hui un produit de très haute couture... alors qu'en droit commercial, la plupart des affaires n'implique pas de répondre à des questions juridiques compliquées, puisque le droit et la jurisprudence sont bien établis", conclut-il.
Pour répondre au besoin de droit rapide et sûr des entreprises, Amiel Feldman vient ainsi de créer eJust, société française dont l'objectif est de démocratiser l'arbitrage en dématérialisant, et ainsi allégeant, sa procédure d'arbitrage. L'application innovante conçue par l'avocat et ses deux associés (Christophe Delétraz et Leonardo Gorini) se fonde notamment sur deux concepts visant à éviter les travers de la justice traditionnelle : "l'utilité de l'offre dématérialisée", ainsi que "la nécessité de rendre une justice utile".
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Ainsi, afin de pousser le client comme l'arbitre à la synthèse et à l'efficacité, l'offre est organisée en formules: le prix forfaitaire fixé inclut seulement un certain nombre de documents, moyens procéduraux, preuves etc... susceptibles d'être présentés. Une salle d'audience virtuelle et sécurisée permet de visualiser en un coup d'œil les arguments des deux côtés. Aucune rencontre physique entre arbitre et clients n'est en revanche prévue car en matière commerciale,"s'il y a mauvaise foi, une visio-conférence suffit à la repérer", estime Amiel Feldman. Un choix qui évite également le coût de locaux mis à la disposition du public.
Les procédures restent néanmoins modulables : tout élément peut être ajouté à la demande de l'une des parties, qui assume alors les frais de la réplique de l'autre. Chacune peut par ailleurs choisir d'être assistée d'un avocat, qui agira ainsi à sa place. Comme dans la procédure traditionnelle, et afin d'éviter des manœuvres dilatoires de mauvaise fois, au terme de la procédure le remboursement des frais sera alloué à la partie gagnante.
Chacune des trois formules proposées (accélérée, standard et avancée) prévoit aussi une différente catégorie d'arbitre. Le "premier niveau" est assuré par de "simples" juristes avec au moins deux ans d'expérience dans le contentieux, qui seront rémunérés 140 euros de l'heure. "Tous les juristes ont été formés pour traiter en droit des questions de fait. Il n'y a pas de raison pour que le travail des arbitres soit différent", note à ce propos Amiel Feldman. eJust se réserve toutefois le droit de décharger de l'affaire l'arbitre si celui-ci devait manquer à son devoir de probité.
La procédure "standard" est le plus souvent confiée à des professionnels du contentieux avec au moins six ans d'expérience (et payés 280 euros de l'heure), alors que la troisième procédure, destinée aux affaires impliquant la résolution de complexes questions théoriques, est celle assurant un service de "haute couture" : les arbitres peuvent être des associés de grands cabinets d'affaires, ou des professeurs universitaires, qui factureront 600 euros de l'heure.
C'est sans doute cette relation donnant-donnant avec les membres du barreau qui a permis à eJust d'obtenir l'aval de l'Ordre de Paris comme de son ancien bâtonnier, Pierre-Olivier Sur, et ce malgré la guerre déclarée par les avocats aux acteurs qui tentent d'ubériser leur marché.
Si concurrence il y a, c'est surtout vis-à-vis des juges... qui ne se plaindront toutefois pas de voir diminuer leur charge de travail dès lors que -comme eJust le promet- leur jurisprudence est respectée, explique l'avocat.
Comme pour l'arbitrage traditionnel, la compétence d'eJust en cas de contentieux entre entreprises peut être prévue en amont dans tout contrat, ou être convenue après la naissance du litige. Une simplicité qui permet à Amiel Feldman de compter dans un développement plutôt rapide de son service, bien qu'il n'ait été lancé en France que le 1er janvier.
eJust, qui aujourd'hui compte une dizaine de salariés entre la France et la Suisse, auxquels s'ajoutent une dizaine de collaborateurs externes, devrait par ailleurs partir à l'attaque du marché suisse au deuxième semestre 2016, puis de ceux allemands et anglais l'année prochaine.
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En outre, si pour le moment en France l'insertion de clauses compromissoires dans les contrats conclus entre entreprises et consommateurs est interdit, des discussions sont en cours avec les autorités, afin d'ouvrir une brèche législative ou jurisprudentielle, ce qui ouvrirait à l'arbitrage et à eJust un énorme marché.
Sans compter qu'aucune interdiction de ce genre n'existe Royaume-Uni et en Allemagne...
