Pour mémoire, la procédure de création de ZDE a été définie par la loi de programme du 13 juillet 2005 fixant les orientations de la politique énergétique (POPE). Depuis lors, la ZDE n?a cessé de susciter des questions d?ordre pratique et juridique, relatives notamment à sa nature juridique ou encore à ses modalités d?élaboration. Si la ZDE est à l?origine un document de planification électrique distinct de la procédure d?autorisation d?un parc en particulier, de fortes pressions s?exercent pour en faire un document d?urbanisme ou la première étape d?une procédure d?autorisation. La loi « Grenelle II » du 12 juillet 2010 a maintenu l?ambiguïté sur un instrument tiraillé entre droit électrique, droit de l?urbanisme et droit de l?environnement. Une ambiguïté sur le fond et sur la forme que le projet de circulaire ne lève pas encore. Il y a en effet lieu de regretter que le droit applicable aux ZDE soit, depuis 2006, l?objet d?une simple circulaire, laquelle n?est pas strictement interprétative mais va bien plus loin que les exigences de la loi.

Mesures transitoires ou blocage ?
La loi « Grenelle II » définit trois critères supplémentaires à prendre en compte pour la création d?une ZDE : la biodiversité, le patrimoine archéologique et la sécurité publique. Dans le même mouvement, elle crée un nouveau document de planification, le Schéma régional du climat, de l?air et de l?énergie (SRCAE) qui comporte un volet éolien. Les ZDE créées postérieurement au SRCAE devront être situées dans les zones favorables désignées par ce document de planification. Enfin, ladite loi impose que l?avis du CODERST, autorité compétente en matière d?installations industrielles, soit sollicité dans le cadre de l?instruction des ZDE. Les contraintes relatives à la création de ZDE sont donc plus nombreuses.
Reste à savoir comment celles-ci entreront en vigueur. Le projet de circulaire prévoit sur ce point un régime transitoire pour la mise en ?uvre de ces nouvelles exigences dans les hypothèses où une déclaration de recevabilité de la proposition de ZDE, formulée par la commune, existe mais que l?arrêté préfectoral de ZDE n?a pas encore été adopté. Toutefois, plusieurs interrogations pratiques demeurent. En effet, le projet de circulaire, prévoit que « le nouveau cadre applicable aux ZDE ne sera complet qu?à compter de la publication du SRCAE ». Ainsi, ce projet de texte permet, dans certains cas, un blocage de l?instruction des ZDE dans l?attente de la publication du SRCAE.

Droit électrique ou droit de l?urbanisme ?
Officiellement, le projet de circulaire a pour vocation de compléter la circulaire du 19 juin 2006. Toutefois, si cette dernière précisait explicitement que la ZDE n?est pas un document d?urbanisme, le projet de nouvelle circulaire ne le fait pas. Il précise au contraire que la création d?une ZDE implique, notamment, de s?interroger sur « la compatibilité du périmètre de la ZDE avec les réglementations existantes » ou encore sur « les différentes catégories de projets éoliens susceptibles d?être accueillies dans le périmètre de la ZDE ». Force est de constater que l?instruction des ZDE nécessite, désormais, de disposer d?un grand nombre d?informations normalement requises au stade de la délivrance des autorisations relatives au projet lui-même. Dans ces conditions, il peut être soutenu que la ZDE pourrait à terme constituer la première « autorisation » d?un projet de parc éolien. Désormais, tant le droit de l?urbanisme que le droit de l?environnement trouvent une place de choix dans ce document lequel, à l?origine, devait concerner exclusivement le droit électrique. Pour preuve du glissement qui s?opère dans la nature juridique des ZDE, la circulaire impose qu?en matière de biodiversité, le dossier de demande de ZDE comporte des éléments d?une grande précision, notamment sur les zones remarquables ou encore les flux migratoires.

Quelle participation des citoyens ?
On ne peut que regretter que le projet de circulaire n?apporte pas davantage de précisions sur les conditions d?application du principe de participation à cette procédure de ZDE. Le Conseil d?Etat, par arrêt rendu le 16 avril 2010, a pourtant jugé que le principe de participation inscrit à l?article L.110-1 du code de l?environnement suppose l?organisation d?une concertation avec le public. Il est nécessaire, pour prévenir toute insécurité juridique et assurer cette participation, de définir précisément les conditions d?information, de consultation des citoyens. Tel n?est cependant toujours pas le cas et le projet de circulaire n?apporte pas encore d?éléments de précision sur ce point. La question de l?acceptabilité sociale et des conditions d?organisation du débat sur l?éolien est pourtant centrale.

Quelle participation des développeurs ?
L?accroissement des exigences procédurales relatives aux ZDE n?a pas pour seul effet d?en rendre plus imprécis encore le statut. Plus ces exigences seront nombreuses, plus le coût de la procédure sera élevée, plus les élus locaux seront réticents à en assurer le financement, plus les développeurs privés seront appelés à prendre en charge ces frais nouveaux. Si les propositions de ZDE sont officiellement portées par les collectivités territoriales, les développeurs privés qui voudront défendre un projet de parc en particulier sont ? dans la pratique ? fréquemment sollicités. Or, le risque juridique lié à cette sollicitation n?est pas encore bien circonscrit par le droit et doit être dûment évalué. Cette problématique devient encore plus importante à mesure qu?un glissement s?opère à propos de la procédure de ZDE. Plus cette dernière s?apparentera à une procédure d?autorisation, plus il conviendrait de donner le droit à un développeur de s?exprimer pour défendre son projet. Tel n?est pas le cas.

L?éolien entre complexité et incertitude.
L?étude de ce projet de circulaire démontre que le dispositif juridique applicable à l?éolien terrestre oscille toujours entre un accroissement des contraintes - marqué notamment par le passage en ICPE - et un accroissement de l?incertitude lié au contenu de certains instruments ? comme la ZDE. Il faut espérer que la volonté actuelle et réelle du Gouvernement de développer l?éolien en mer préfigure celle de redévelopper l?éolien sur terre.