Depuis la tentative de la société chinoise Xinmao de racheter les actions de Draka (leader mondial du câblage et de la fibre optique) en novembre 2010 en réponse à l'offre concurrente de l'opérateur italien Prysmian, un sentiment se diffuse selon lequel l'Union européenne devrait se doter de règles offrant, face aux investissements chinois, des possibilités à la fois de protection unilatérale de certains actifs stratégiques et sans doute également de représailles. Ce sentiment est-il justifié ?

En réalité, les investissements étrangers en Chine sont soumis à un système de contrôle/autorisation qui, dans sa structure et sa conception, peut apparaître assez similaire à celui qui existe dans l'Union, au niveau communautaire et national. On y retrouve notamment un contrôle des opérations de concentration et un mécanisme d'autorisation relative à la sécurité nationale (comme il en existe dans certains États membres, dont la France). Cependant, la comparaison s'arrête là.

Ainsi, le contrôle des concentrations est mis en oeuvre par une simple division au sein du ministère du Commerce, fort peu indépendante. En pratique, la majorité des opérations notifiées en Chine concerne d'ailleurs des entreprises étrangères et met en oeuvre des concepts vagues, sources d'arbitraire comme celui du développement de « l'économie de marché socialiste ». De fait, la seule décision d'interdiction qui concernait la tentative de prise de contrôle de Huiyuan (marché en cause : le jus d'orange) par Coca-Cola fut essentiellement justifiée par l'importance de la protection du « développement de l'économie nationale »...

Il en va de même des autorisations relatives à la sécurité nationale. La mise en oeuvre, très récente, mars 2011, de ces règles est cette fois confiée à un comité interministériel ad hoc. Il vise de nombreux secteurs comme les infrastructures, l'agriculture, la R&D, etc., dont le rapport avec la sécurité nationale peut apparaître ténu alors même que l'application de ces nouvelles règles peut être rétroactive.

En réalité, ce qui interdit une véritable réciprocité tient à la fois, certes, aux contenus des règles elles-mêmes, mais surtout au fait que les autorités qui les mettent en oeuvre restent encore fort imbriquées les unes aux autres et se meuvent dans un état sans réel contrôle juridictionnel, sans principes juridiques fondamentaux supérieurs ni hiérarchie des normes suffisants, qui seraient de nature à contrer tout arbitraire potentiel. Elles ne forment pas, ni ne s'insèrent dans un « ordre juridique » autonome du politique qui « courbe » réellement l'exercice du pouvoir économique.

On pourrait certes vouloir chercher à engager une course-poursuite pour établir une symétrie avec les règles chinoises. Cela nécessiterait cependant d'engager la communauté de droit que représente le droit de l'Union européenne dans une vaste régression dont les effets externes notamment sur les investissements étrangers dépasseraient sans doute le seul cas de la Chine.

Une autre voie doit donc nécessairement être recherchée situant la réciprocité, non dans le seul mimétisme des règles ou la symétrie des pouvoirs, mais dans l'exigence, notamment dans le cadre des négociations du nouvel accord de coopération UE/Chine, de la mise en oeuvre d'un système juridictionnel réellement indépendant en Chine. Le droit de l'accès au marché, fût-il « socialiste », deviendrait ainsi le fourrier possible du progrès politique. Cela ne serait pas dans l'histoire européenne la première fois, ni la pire des choses que « notre impérialisme » nous aurait conduits à exporter...