Le 25 novembre dernier la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un arrêt opérant un revirement majeur de sa jurisprudence en matière de transfert de responsabilité pénale lors d'une fusion par absorption. Jusqu'alors, la Cour de cassation refusait qu'une société absorbante fasse l'objet de poursuites pénales pour des faits commis par la société absorbée, assimilant la dissolution de cette dernière, lors de la fusion, à un "décès" venant éteindre l'action publique conformément à l'article 6 du code de procédure pénale.

Désormais, la société absorbante pourra faire l'objet d'une condamnation pénale pour des faits constitutifs d'une infraction commise antérieurement à l'opération de fusion-absorption par la société absorbée, sans que le jeu d'un jeu d'un mécanisme de droit des sociétés ne puisse y faire échec.

Société anonymes et sociétés par actions simplifiées concernées

La portée de cette responsabilité pénale de la société absorbante est strictement encadrée. Tout d'abord, elle ne concerne que les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées réalisant une opération de fusion-absorption relevant de la directive relative à la fusion des sociétés anonymes (directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017);

Les apports partiels d'actifs ne semblent donc pas concernés dans la mesure où tant la directive que l'arrêt lui-même précisent que l'opération doit entraîner la dissolution de la société mise en cause. Se pose en revanche la question pour les opérations de fusion par constitution d'une société nouvelle ainsi que, même si ces opérations ne relèvent pas de la directive précitée, pour les opérations de transmission universelle du patrimoine soumises au régime de l'article 1844-5 du Code civil.

Par ailleurs, le transfert de responsabilité pénale ne concerne que les peines d'amende et de confiscation. Il est également précisé que la société absorbante bénéficie de tous les moyens de défense que pouvait invoquer la société absorbée.

Aucune rétroactivité avant le le 25 novembre

Afin de garantir le principe de sécurité juridique, ce revirement de jurisprudence voit son application modulée dans le temps. Ne sont donc concernées que les opérations de fusion-absorption conclues postérieurement au 25 novembre 2020. Il est important ici de souligner qu'il s'agit bien de la date de l'opération de fusion-absorption et non de la date de commission de l'infraction qui doit être prise en compte.

Cette nouvelle règle a donc vocation à s'appliquer à toutes les fusions-absorptions en cours et non finalisées à la date de l'arrêt, même pour des faits constitutifs d'une infraction commise antérieurement. Les audits de la société absorbée, dans ces domaines particulièrement sensibles tels que la compliance, le droit de l'environnement ou le droit fiscal devront donc être renforcés.

Régime particulier

Parallèlement à la mise en œuvre de ce nouveau transfert de responsabilité pénale, la Cour de cassation prévoit un régime particulier en cas de fraude à la loi. Ainsi, lorsque l'opération de fusion-absorption a pour unique objectif de permettre à la société absorbée d'échapper aux poursuites pénales, la responsabilité pénale de la société absorbante pourra être engagée quelle que soit la forme des sociétés concernées et quelles que soient les peines susceptibles d'être prononcées.

L'interprétation de cette notion, peu utilisée en la matière jusque ici, devra être suivie de près par les praticiens pour que le principe de sécurité juridique précédemment évoqué ne soit pas sacrifié au détriment des acteurs économiques. Il serait en effet dangereux que cet arrêt ouvre la voie à des poursuites pénales visant des opérations passées sans une démonstration rigoureuse de la fraude à la loi qui, le cas échéant, ne pourra être combattue par la défense que dans le cadre d'un débat au fond devant la juridiction de jugement.

La Cour de cassation ne s'étant encore jamais prononcée sur ce point, elle considère que sa position ne constitue pas un revirement de jurisprudence et lui donne donc une application immédiate, quelle que soit la date de l'opération. La vigilance des conseils en la matière devra donc être renforcée dans un contexte d'innovations jurisprudentielles majeures de la part de la Haute juridiction dans le domaine des fusions-acquisitions (voir également : Civ.3, 26 novembre 2020).