Faut-il en finir avec le secret professionnel ?

Le secret professionnel des avocats et des médecins, des experts-comptables et des psychologues, est menacé, et il l'est par ceux-là mêmes qui sont chargés d'en assurer l'effectivité : à savoir les magistrats. Au plus haut niveau de l'ordre judiciaire français et européen, les exceptions à l'obligation de secret professionnel se multiplient, et les motifs d'y déroger également.

En droit français, l'obligation au secret professionnel est traditionnellement considérée comme générale (elle vaut à l'égard de tout tiers à la confidence) et absolue (elle ne souffre aucune exception). La doctrine juridique classique estimait que le client ou le patient ne pouvait pas lui-même délier l'avocat ou le médecin de son obligation au secret : car ce secret n'existe pas dans l'intérêt particulier de tel client ou patient, mais dans l'intérêt général de l'État de droit, qui doit réserver un espace d'intimité pour permettre l'expression d'une parole libre et personnelle. L'existence de garanties au secret professionnel implique que l'État ou le public ne puisse pas tout savoir, restriction qui n'existe pas dans les organisations totalitaires, qui se caractérisent notamment par des dispositifs de tout savoir sur tous.

L'idéologie de la transparence qui sévit dans la modernité, dans le cadre de laquelle tout secret est suspect, tout ce qui est caché est menaçant, tout ce qui est occulté est répréhensible, s'articule désormais dans le champ juridique sur plusieurs justifications.

Aux yeux de la Cour Européenne des Droits de l'Homme par exemple, l'interdiction faite à l'avocat de divulguer des informations couvertes par le secret de l'instruction et le secret professionnel peut constituer une atteinte à la liberté d'expression, laquelle prévaut sur les nécessités d'une bonne administration de la justice et la confiance légitime du public dans les auxiliaires de justice que sont les avocats. (Arrêt CEDH du 15 décembre 2011 n° 28198/09).

En France, la Cour de Cassation estime depuis plusieurs années que le droit du salarié à contester son licenciement justifie la copie et la divulgation dans le cadre du procès prud'homal de documents confidentiels, dès lors que le demandeur pouvait y avoir accès dans l'exercice de ses fonctions ; par exemple, il a été jugé que l'assistant d'un expert-comptable pouvait photocopier et produire en justice des documents concernant des clients de son cabinet (Cassation sociale 30 juin 2004 n°1490) ; de même, la production en justice des dossiers des patients d'une psychologue salariée est reconnue comme justifiée dès lors qu'elle permet à l'intéressée de contester le licenciement dont elle a été l'objet (Cassation sociale 5 juillet 2011 n° 09 - 42 959).

Certes, ni l'avocat, ni le médecin, ni aucun professionnel dépositaire de la confidence du public n'est au-dessus des lois, et l'obligation de secret professionnel ne saurait être utilisée pour couvrir des activités délictuelles, ou placer le professionnel concerné à l'abri du débat judiciaire. Cependant, d'autres moyens existent dans notre arsenal législatif : la désignation d'un expert ; l'intervention d'une instance ordinale ; la mise en ?uvre de procédures permettant concrètement la préservation du secret professionnel.

Car celui-ci n'est pas une pièce de tissu dont on pourrait découper quelques morceaux sans empêcher sa fonction de vêtement, mais comme une chambre à air que le moindre petit trou vide de sa substance...

Héritier du secret de la confession, le secret professionnel partage avec celui-ci trois dimensions fondamentales : l'existence licite et socialement reconnue d'un lieu préservé pour une parole vraie, fût-elle celle d'un criminel ; le crédit dont jouit l'institution ecclésiale (et à sa suite l'État laïc) de par la confiance qu'entraîne la confidence ; la nécessité d'une règle absolue de préservation du secret, qui prévaut sur l'intérêt particulier des personnes et s'impose à la conscience du récipiendaire, comme elle devrait s'imposer à la conscience du juge.

Une intervention législative serait en l'espèce inefficace : c'est l'interprétation des dispositions légales qui est en cause, et non leur contenu. Seul le Conseil Constitutionnel est en mesure de rétablir l'exigence de secret professionnel dans son authenticité, et d'affirmer haut et clair : le caractère général et absolu du secret professionnel est une garantie fondamentale de tout citoyen, à défaut de laquelle il n'y a pas d'État de Droit. Ni le législateur (fut-il européen), ni le juge (fut-il la Cour Européenne des Droits de l'Homme) n'ont le droit ni le pouvoir d'en délier quiconque, sauf à cautionner les dérives totalitaires dont notre modernité politique est porteuse.