Comment les pays africains cherchent à rassurer les investisseurs

Si les marchés africains pouvaient jusqu'alors sembler l'apanage de quelques-uns face aux diverses contraintes économiques, juridiques, politiques ou institutionnelles rendant la prévisibilité du risque difficile à cerner, le regard est en train de changer. Le jeu s'ouvre entre les grandes puissances mondiales qui posent de plus en plus la « question africaine » dans leur stratégie d'investissement. Un appétit qui incite au renforcement de la nécessaire maîtrise des risques et donc l'émergence d'outils appropriés pour moderniser l'environnement économique et juridique et rendre attractifs les investissements sur le continent.

Dans ce contexte, le Conseil des ministres de l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) a adopté le 30 janvier dernier à Ouagadougou un nouvel acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique ayant vocation à s'appliquer dans les 17 États membres dès le 5 mai.

Un objectif d'attractivité jusque-là partiellement atteint

Créée en 1993, l'organisation panafricaine s'est assignée pour principale mission la mise en place dans ses Etats membres d'un droit des affaires « harmonisé, simple, moderne et adapté ». C'est en effet par le biais de l'intégration juridique que cette dernière entend créer un nouveau pôle de développement en Afrique, soutenu par une communauté économique africaine intégrée. Expérience assez unique quand on sait que l'union européenne n'a pas encore atteint un tel degré d'harmonisation de ses droits.

En dépit des efforts consentis, force était de constater que l'objectif d'attractivité de la région OHADA ne semblait jusque-là que partiellement atteint, comme en témoigne le classement Doing Business de 2012 de la Banque mondiale. Pour réelles qu'elles aient été, les avancées réalisées en 2010 des autres actes uniformes, qui ont permis de simplifier les formalités de création d'entreprises et de moderniser le droit des sûretés, restaient en effet insuffisantes tant au regard des objectifs du Traité de Port Louis que des attentes des investisseurs étrangers. L'espace OHADA pouvait alors faire les frais du paradoxe entre d'un côté un pan entier de son droit résolument moderne (agent des sûretés, etc.) et de l'autre un droit des sociétés resté en berne.

Une modernisation importante du droit des sociétés

Le nouvel acte franchit donc une étape de plus avec une modernisation importante du droit des sociétés. Mais, au-delà de cet aggiornamento, le texte apporte les indispensables innovations permettant la mise en place des outils juridiques déjà connus des investisseurs étrangers : société par actions simplifiée, pactes d'actionnaires, actions de préférence, dématérialisation des valeurs mobilières, participation aux conseils d'administration à distance, etc.

La reconnaissance de nouveaux outils pour les investisseurs

Plus de 20 ans après sa création en France, la société par actions simplifiée fait donc son entrée dans le droit OHADA. L'intérêt de cette forme sociétaire n'est plus à démontrer par la souplesse qu'elle offre aux associés pouvant notamment dissocier l'organisation du pouvoir de la société du contrôle de son capital. Nul doute qu'un certain nombre de sociétés anonymes se transformeront prochainement en SAS, notamment comme véhicule holding, filiales de grands groupes non côtés ou sociétés dédiées à un projet unique.

La souplesse semble de manière générale avoir inspiré le législateur dans toute sa réforme que ce soit par la reconnaissance expresse des pactes d'actionnaires, qui sont particulièrement utiles pour organiser le pouvoir entre des d'actionnaires diversifiés (entité étatique, sponsors, fonds d'investissement, etc.) que par la création des actions de préférence, lesquelles permettent d'accorder à certaines catégories d'actionnaires des « droits particuliers de toute nature ». Souplesse, encore, dans le fonctionnement même des sociétés : transfert des valeurs mobilières de compte à compte (contre les anciens titres papiers), participation à distance par visioconférence, faculté de stipuler la variabilité du capital ; en bref des atouts non négligeables qui participent à renforcer l'attractivité de la zone pour des investisseurs étrangers.

L'absence d'espace judiciaire OHADA, une limite ?

Si la mise en cohérence du droit de l'OHADA avec les standards du droit international présente un intérêt en matière d'interopérabilité des règles juridiques, pour autant le défi de l'harmonisation n'est pas encore achevé.

De fait, la sécurité juridique passe, certes, par une modernisation du droit des affaires, mais ne peut faire l'économie de la mise en place d'un véritable espace judiciaire, seul à même de rendre le droit effectif dans une zone géographique théoriquement homogène mais qui en pratique révèle des disparités économiques importantes.

Pour que l'OHADA ait une existence concrète, il ne saurait rester un droit désincarné, cantonné au supra étatique et aux colloques internationaux mais faire l'objet d'une appropriation par les Etats membres qui doivent en organiser l'exécution au moyen de systèmes juridiques modernes et sûrs.

Une magnifique opportunité pour la France

Ce défi concerne aussi bien la formation des acteurs de la justice que la procédure civile. Par exemple, les jugements (à l'exception de ceux de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA (CCJA)) ne sont pas directement exécutoires dans les Etats membres autres que ceux dans lesquels ils sont rendus. Il passe également par le développement de procédures non juridictionnelles de règlements des conflits qui restent pour l'heure encore marginales.

Mais au-delà, c'est moins l'harmonisation en tant que telle que la voie choisie pour la servir qui mérite sans doute une réflexion en s'inspirant du vieux continent et des États-Unis : lois-types, directives, soft law permettraient d'assurer une meilleure diffusion du droit OHADA au sein des Etats membres et d'ouvrir cet espace de droit civil aux pays limitrophes de common law.

Il en demeure que l'intérêt suscité par le continent africain montre que cet espace devient un enjeu mondial et une magnifique opportunité pour la France comme en témoigne la création de la fondation franco-africaine pour la croissance annoncée en décembre dernier par François Hollande lors du Sommet Afrique-France.