Aux Etats-Unis le droit des brevets est au cœur des préoccupations, des acteurs de l'industrie technologique et les autorités américaines réfléchissent à une profonde réforme. En Europe, Margareth Vestager, commissaire européenne à la concurrence s'est dite récemment concernée par le problème que posent certains brevets, problématiques aux confins du droit de la concurrence et du droit de la propriété intellectuelle. Elle a rappelé que le rôle de la commission était de trouver le bon équilibre entre la protection d'un système de recherche et de développement incitatif pour les inventeurs et la protection des consommateurs contre les dangers que l'utilisation abusive des brevets induit.

Une  faible prise de conscience européenne

Mais l'Europe a-t-elle vraiment pris conscience du danger que représente le droit des brevets sur l'innovation et toutes les formes abusives existantes des brevets ?
Plusieurs pratiques sont préoccupantes. La première est celle du patent trolling.
Le Patent trolling, ou encore la chasse des brevets, est un phénomène bien connu et identifié aux Etats-Unis et qui se propage en Europe.

Le chasseur de brevet, plus connu sous son appellation anglophone de patent troll est une personne ou une entreprise qui bien que n'étant ni l'inventeur du brevet, ni n'ayant fait aucun investissement substantiel pour la recherche ou le développement d'une technologie, achète un brevet ou un ensemble de brevets afin de faire valoir son droit d'exclusivité à l'encontre d'autres entreprises ayant utilisé la technologie protégée. Le patent troll n'exploite pas l'innovation brevetée, et n'a d'ailleurs aucune intention de l'exploiter. Sa seule activité consiste à attaquer en contrefaçon des opérateurs économiques afin d'en tirer un revenu.

Une barrière à l'entrée

Comme ces entreprises de gestion de portefeuilles de brevets n'ont aucune activité opérationnelle (d'ailleurs appelées les Non-Practising Entities), elles ne craignent pas de contre-attaque en violation de technologies brevetées par leur concurrents. En effet, les inventions brevetées sont interdépendantes les unes des autres. A titre d'exemple, un smartphone est protégé par environ 6000 brevets. Concevoir un nouveau produit technologique implique nécessairement de se procurer une multitude de brevets. Cela est coûteux et constitue une importante barrière à l'entrée du marché pour tout opérateur souhaitant concevoir de nouveaux produits. L'innovation est conditionnée à l'accès et à l'exploitation d'autres technologies brevetées.

Payer ou prendre le risque d'un contentieux

Face à ces trolls, les sociétés innovantes n'ont pas d'autres solutions que de payer une redevance, ou encore prendre le risque de contentieux coûteux dont l'issue ne leur est pas toujours favorable.
L'existence de ces troll représente un coût important, et autant de moyens qui ne sont pas mis au service de la recherche et du développement.
Pendant qu'Apple et Samsung et les autres grands s'adonnent à une guerre sans pitié à coup d'avocats et de grands procès afin de faire valoir leur brevets respectifs, tout en subissant les attaques des trolls, d'autres opérateurs plus modestes mais tout aussi essentiels, n'osent plus innover. Ils ont l'audace, mais faute de moyens financiers, ils renoncent.

Le consommateur, lui, il paye l'addition

Une réaction juridique à la hauteur des enjeux devient pressante alors que les failles du système ne cessent d'être appréhendées par des opérateurs économiques sans éthique des affaires.

Une autre pratique encore plus sournoise que les patent trolling a ainsi vu le jour aux Etats-Unis et s'attaque désormais à l'Europe. Il s'agit du patent privateering. Le patent privateer est une entité, le plus souvent une société que l'on désigne comme Non-Practising entity, qui reçoit par un accord de confidentialité le droit d'exploiter un brevet et de poursuivre en justice tout opérateur qui agirait en contrefaçon de la norme protégée. En d'autres termes, il s'agit d'une externalisation du droit d'exploitation juridique de la norme protégée.

Cette pratique est dangereuse car à l'instar du patent trolling, il s'agit de décorréler un droit de propriété intellectuelle de son utilité économique. Elle est encore plus pernicieuse car elle peut être mise en place par tous les acteurs de l'industrie technologique en raison du manque de transparence du droit des brevets.

Création d'une position dominante

Comme expliqué plus haut, l'élaboration d'une norme technologique nécessite l'obtention préalable de brevet préexistants. Afin de rationaliser la création d'une nouvelle technologie, plusieurs opérateurs se regroupent afin de collaborer et d'orienter la recherche pour leur projet en commun. Ce travail s'opère dans des commissions de normalisation. Le problème vient du fait que certains acteurs économiques orientent la création d'une norme tout en dissimulant à l'organisme de normalisation et aux autres participants que certaines des technologies partagées sont protégées par des brevets leur appartenant. Ces brevets ainsi cédés à des privateers, permettront indirectement à l'acteur économique de mauvaise foi de poursuivre en justice toutes les entreprises utilisant la norme protégée et d'en tirer profit.

Le membre de l'organisation de normalisation qui n'informe pas de ses droits de propriété intellectuelle viole ses engagements et contribue à créer une position dominante et en abuser. Pour le moment, notre système juridique n'est pas armé à combattre de tels stratagèmes.

« L'innovation est la clé de la prospérité économique » ...malheureusement on constate que le régime des brevets établi au nom du progrès a failli à sa mission, celle de promotion de l'innovation. Il est temps de le réformer. Nos politiques devraient se charger rapidement de ce dossier avant qu'il ne soit trop tard.

Ambre Perrochaud, avocate dans un cabinet d'avocats d'affaires international