« Un arbitre sans sifflet, sans carton jaune ni rouge ! » Voilà comment se sent l'autorité de régulation des télécoms, l'Arcep, dont le Conseil constitutionnel a censuré vendredi le pouvoir de sanction. Une décision que le gendarme des télécoms redoutait au vu de l'évolution de la jurisprudence de l'institution. Elle intervient en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) déposée par Numéricable le 29 avril dernier. Le câblo-opérateur, qui s'était vu infligé une amende de 5 millions d'euros par l'Arcep en décembre 2011 pour non respect d'un règlement de différend avec France Télécom, estimait que la séparation des pouvoirs d'instruction et de sanction n'était pas garantie au sein de l'Autorité. Les sages du Palais-Royal lui ont donné raison (lire la décision). « Ce n'est pas une décision de sanction qui est invalidée mais la loi sur le Code des postes et communications électroniques. Il va donc falloir une nouvelle loi » décrypte-t-on dans l'entourage du gendarme des télécoms. Et vite si possible...

Vers une commission de sanction séparée, comme à l'AMF
Au-dessus de la gare Montparnasse, où se trouve le siège de l'autorité, on était convaincu vendredi matin que le coup d'arrêt serait temporaire et que le gouvernement ne laisserait pas sombrer dans le chaos cette autorité administrative indépendante avec laquelle les relations sont tendues de longue date... déjà sous l'ex-ministre Eric Besson qui avait voulu lui imposer un commissaire du gouvernement pour la mettre au pas. L'Arcep a peu utilisé ce pouvoir de sanction de toute son histoire (une amende contre France Télécom, une autre contre la Poste et celle contre Numericable) : c'est en général l'Autorité de la concurrence qui joue ce rôle ou les tribunaux. La seule ouverture de procédure par l'Arcep est généralement dissuasive, puis la mise en demeure permet de faire rentrer dans le rang les opérateurs ne respectant pas leurs obligations de couverture de la population pour le mobile notamment (une échéance attend SFR en fin d'année et Free Mobile dans 18 mois). « Imaginez un arbitre sur un terrain de foot dépourvu du pouvoir de sanction, cela risque de tourner assez vite à un jeu sale. Le gouvernement est conscient que ça peut mal tourner » assure un haut fonctionnaire. « Soit le gouvernement dépose très vite une loi, soit une proposition d'origine parlementaire permet de créer une commission de sanction séparée, comme c'est le cas à l'Autorité des marchés financiers » explique un proche du dossier. L'ex-COB avait en effet vu deux de ses sanctions annulées en 2002 par la Cour d'appel pour le même motif de non-respect des principes d'impartialité et d'indépendance. Arnaud Montebourg et Fleur Pellerin, les ministres du Redressement productif et de l?Economie numérique, ont réagi en début d'après-midi dans un communiqué pour indiquer que le gouvernement prenait acte et ferait « très prochainement des propositions au Parlement afin de rétablir dans les plus brefs délais une procédure de sanction prenant en compte la décision du Conseil Constitutionnel. »

Privé aussi de son champ d'action sur les consommateurs
« On les avait alertés du risque. La solution passe par une réorganisation donnant plus d'indépendances aux services de l'Arcep vis-à-vis du collège et du président, Jean-Ludovic Silicani » réagit un opérateur. Aucun ne se réjouit officiellement. Mais la plupart d'entre eux sourient en coulisses, pas forcément mécontents de voir le gendarme aux arrêts, sur fond de crispations depuis l'arrivée tonitruante de Free Mobile qu'il aurait trop protégé ou aidé. Taxée d'être « trop consumériste », l'Arcep va aussi sans doute perdre une partie de ses prérogatives dans le champ des consommateurs. En effet, passé inaperçu, un amendement parlementaire au projet de loi Hamon sur la consommation (n°420), déposé par le député PS du Doubs Frédéric Barbier et adopté sans veto du gouvernement, prévoit de modifier sensiblement le Code des postes et communications électroniques en indiquant que la mission de l'Arcep visant explicitement à « prendre en compte l'intérêt des consommateurs » (alinéa 12-II de l' article L32-1) est désormais partagée « conjointement avec le ministre chargé de la consommation. » Selon l'auteur de l'amendement, l'idée serait de « clarifier les compétences de l'Arcep sur le marché de détail des communications électroniques en cohérence avec celles de la DGCCRF » et donc de transférer celles du gendarme des télécoms entièrement à cette dernière (qui dépend de Bercy), en laissant à l'Arcep le champ des utilisateurs professionnels, qu'elle ne maîtrise guère... « La DGCCRF n'a pas digéré les 30 propositions pour améliorer les offres aux consommateurs que l'Arcep avait faites en novembre 2010 dans le cadre d'un bilan de la loi Châtel demandé par le Parlement » analyse un proche du dossier. Mais là aussi, l'Arcep, optimiste, est persuadée que l'amendement sera réécrit, clarifié lors du passage de la loi au Sénat : « si ce n'est pas modifié, là il faudra peut-être y voir un signal inquiétant de la part du gouvernement... »