Que signifie réellement légiférer par ordonnances ?

(Article publié le 3 mai 2017 et mis à jour le 31 août 2017)

Il l'a dit et redit : Emmanuel Macron aura recours aux ordonnances dès cet été pour réformer le droit du travail. Et peu importe que Jean-Luc Mélenchon lui demande de renoncer à son projet. Son idée est de considérablement amplifier la loi El Khomri adoptée en 2016, via le recours à l'article 49-3 de la Constitution. Emmanuel Macron a principalement trois idées en tête : donner davantage de latitude aux accords d'entreprise qui prédomineront définitivement sur les accords de branche; permettre le référendum d'entreprise à l'initiative de l'employeur ; plafonner les dommages et intérêts alloués par les prud'hommes en cas de licenciement abusif. Les syndicats sont donc prévenus, si Emmanuel Macron est élu le 7 mai, sur le terrain social, les choses sérieuses vont commencer dès cet été. D'ailleurs, Jean-Claude Mailly, secrétaire général de Force Ouvrière, a demandé aux instances de son syndicat, d'être prêtes à regagner Paris à toute vitesse.

Mais que signifie très concrètement légiférer par ordonnances ?

Sur le principe, une ordonnance permet au pouvoir exécutif de légiférer rapidement en évitant les longs débats parlementaires. Le recours aux ordonnances est défini par l'article 38 de la Constitution de 1958 :

« Le gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. »

Une procédure en trois étapes

Très concrètement, l'opération se déroule en trois étapes.

Première étape, le gouvernement sollicite le Parlement pour qu'il vote une loi d'habilitation. Ce texte doit préciser les domaines précis sur lesquels porteront les ordonnances. En l'occurrence donc, la négociation collective, les indemnités prud'homales, les seuils sociaux, etc. Le texte doit aussi indiquer la durée pendant laquelle le gouvernement est autorisé à recourir aux ordonnances avant de devoir déposer un projet de loi ratifiant ces ordonnances. On le voit donc, dès cette étape, il sera fondamental pour Emmanuel Macron de trouver une majorité parlementaire autorisant son gouvernement à recourir aux ordonnances. Faute de majorité (même de circonstance), il devra passer par la voie législative classique pour faire adopter sa réforme du droit du travail.

Deuxième étape, les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles doivent être signées par le président de la République. En 1986, en pleine cohabitation, le premier ministre Jacques Chirac avait déposé trois ordonnances relatives à la privatisation de 65 groupes industriels, à la délimitation des circonscriptions électorales et à la flexibilité du temps de travail. Or, le président François Mitterrand refusa de signer ces trois ordonnances - ce qui déclencha une polémique constitutionnelle sur les pouvoirs du président -, obligeant le gouvernement Chirac a passer par la voie parlementaire classique. En tout état de cause, si l'ordonnance est signée par le président, une fois que le texte est publié au « Journal Officiel », il devient applicable. Il n'a pas force de loi, il est en revanche assimilable à un décret. Il peut donc être contesté devant le juge administratif.

Une majorité parlementaire impérative

Troisième étape enfin, à l'issue du délai imparti, l'Assemblée nationale et le Sénat examinent et votent sur le projet de loi de ratification des ordonnances déposé par le gouvernement. Plusieurs cas de figure sont alors possibles. Si le Parlement approuve les ordonnances, celles-ci acquièrent alors force de loi. Si, à l'inverse, l'ordonnance est rejetée, celle-ci ne conserve alors que son caractère réglementaire et peut être contestée, on l'a dit, devant le Conseil d'Etat. Mais, politiquement parlant, on voit mal une réforme continuer de s'appliquer si elle a été rejetée par le Parlement. D'où, encore une fois, l'importance de l'enjeu des élections législatives de juin pour Emmanuel Macron.

Enfin, si le projet de loi de ratification n'est pas soumis au Parlement dans les délais impartis, l'ordonnance devient caduque.

L'obligation de concertation avec les partenaires sociaux

Mais, l'exercice est encore plus délicat lorsqu'il s'agit d'une réforme concernant le droit du travail. En effet, depuis une loi « Larcher » du 31 janvier 2007 sur « la modernisation du dialogue social », tout projet gouvernemental impliquant des modifications dans les domaines des relations du travail doit d'abord comporter une phase de concertation avec les organisations syndicales et patronales. Concrètement, cela signifie qu'avant de légiférer, le gouvernement doit demander aux partenaires sociaux s'ils souhaitent préalablement ouvrir une négociation sur le sujet en question... Emmanuel Macron devra donc en passer par cette étape, du moins dans la forme, car on ne voit pas certaines organisations syndicales accepter de négocier sur une nouvelle réforme du droit du travail, notamment FO et la CGT... sauf, éventuellement et tactiquement, pour gagner du temps et empêcher le nouveau président de recourir aux ordonnances.

Mais, même dans ce cas,  Emmanuel Macron trouvera une porte de sortie. Il est en effet prévu par la loi Larcher qu'en « cas d'urgence avérée », le gouvernement peut éviter la concertation avec les partenaires sociaux. Or, au risque de faire hurler, Emmanuel Macron pourra invoquer « l'urgence avérée » selon lui qu'il y a à réformer le droit du travail, ce qui risque de provoquer un débat très houleux...