La perte Kerviel de la Société Générale, un casse-tête juridique pour Bercy

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Christian Eckert, le secrétaire d'Etat au Budget, et Michel Sapin, le Ministre de l'Economie et des Finances, avaient saisi l'administration fiscale dès le prononcé de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles déclarant l'ex-trader partiellement responsable.
Christian Eckert, le secrétaire d'Etat au Budget, et Michel Sapin, le Ministre de l'Economie et des Finances, avaient saisi l'administration fiscale dès le prononcé de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles déclarant l'ex-trader "partiellement responsable". (Crédits : REUTERS/Charles Platiau)
L’administration fiscale peut-elle demander à la banque de rendre tout ou partie des 2,2 milliards de crédit d’impôt accordés pour compenser les pertes causées par l’ex-trader ? Tout est affaire d’interprétation de la jurisprudence du Conseil d’Etat où s’entrechoquent risque excessif, carence de contrôle, liberté de gestion et intérêt de l’entreprise.

Il y a tout juste un mois que la Cour d'appel de Versailles a rendu son arrêt dans l'affaire Kerviel, déclarant l'ex-trader « partiellement responsable » et ramenant à 1 million d'euros les dommages et intérêts fixés en première instance à 4,9 milliards. Les ministres des Finances et du Budget, Michel Sapin et Christian Eckert, avaient le jour même demandé à l'administration fiscale d'étudier les conséquences sur « la situation fiscale de la Société Générale ». En clair, vérifier s'il y a matière à un redressement sur tout ou partie des 2,2 milliards d'euros de crédit d'impôt dont a bénéficié la banque pour compenser sa gigantesque perte. Depuis, les ministres ont déclaré à plusieurs reprises qu'ils voulaient une décision « le plus rapidement possible », « dans quelques semaines ». En tout état de cause, ce sera « avant la fin de l'année » assure-t-on à Bercy.

Si rien ne bouge en surface, ça s'agite en coulisses. La Société Générale est sûre de son fait : depuis l'arrêt de la cour d'appel, elle martèle que celui-ci n'a aucune incidence fiscale. Ses conseils s'appliquent à « expliquer » à toute la presse la jurisprudence du Conseil d'Etat qui ne laisse « aucun doute » selon eux. A Bercy, on s'étonne que la banque « fanfaronne » alors que les juristes et fiscalistes du ministère ont estimé qu'il y avait « une fenêtre de tir étroite ». L'affaire s'avère un casse-tête juridique et la voie pour constituer un dossier solide « ténue ». Dans le camp de la banque, on relève avec satisfaction que

« Si c'était si clair, il y aurait déjà eu une décision ».

Car tout est affaire d'interprétation de la jurisprudence du Conseil d'Etat où s'entrechoquent diverses notions, risque excessif, carence de contrôle, liberté de gestion et intérêt de l'entreprise.

Acte anormal de gestion

Il faut donc trouver les bons motifs. Est-ce que cette perte était bien déductible ou peut-elle être considérée comme un acte anormal de gestion ? Dans un avis du 24 mai 2011, le Conseil d'Etat, qui avait été saisi par le ministre du Budget de l'époque, François Baroin, précisément sur l'affaire Kerviel et celle du « mini-Kerviel de la Caisse d'Epargne », Boris Picano-Nacci (751 millions d'euros de perte sur les marchés de dérivés en 2008), avait répondu :

« [...] une opération accomplie conformément à l'objet social de l'entreprise et dont le dénouement se traduirait par des pertes importantes, ne saurait, par elle-même, caractériser un acte anormal de gestion ».

Or les traders agissaient bien dans l'exercice de leurs fonctions.

Cependant, l'avis de la section des finances mentionne « sous réserve de circonstances exceptionnelles ». L'énormité de la perte et des montants engagés (plus de 49 milliards d'euros de positions directionnelles prises par le trader, soit plus de 1,5 fois les fonds propres de la banque, qui ne respectait plus ses ratios prudentiels) constituent-elles des circonstances exceptionnelles ? En détaillant que « les fautes commises par la banque ont eu un rôle majeur et déterminant dans le processus causal à l'origine de la constitution du très important préjudice qui en a résulté pour elle », la cour d'appel de Versailles a conclu :

« C'est ainsi qu'a pu se créer une situation en tout point exceptionnelle, à la fois par l'ampleur du dommage et par les risques qu'elle a fait peser sur l'ensemble de l'économie ».

Carence de contrôle

Autre argument juridique dans le débat sur la déductibilité : « la carence manifeste » dans les dispositifs de contrôle interne. Avec l'affaire Kerviel, on semble de toute évidence dans ce cas de figure. Le Conseil d'Etat a déjà jugé par le passé que « la carence manifeste des dirigeants dans l'organisation de l'entreprise et la mise en œuvre des dispositifs de contrôle » pouvait justifier de ne pas déduire les pertes. Mais la jurisprudence « est à ce jour limitée au cas particulier du détournement de fonds par un salarié » précisait l'avis de 2011.

La banque fait valoir que c'est son contrôle interne qui a, malgré tout, détecté la fraude : « on ne peut donc pas parler d'absence de contrôle », explique-t-elle en substance. Certes, mais avec quel retard, en dépit des nombreux facteurs qui auraient dû l'alerter, insiste la cour d'appel de Versailles :

« Les multiples carences mises en évidence par le rapport Green et par la Commission bancaire prouvent que la Société Générale a laissé se développer un système déficient qui a permis la conception et la réalisation des infractions commises par Jérôme Kerviel ».

 SI les dommages et intérêts ont été réduits à presque rien, la Société Générale assure que "la responsabilité civile n'est pas un critère de déductibilité" et que l'arrêt de la cour d'appel "ne change rien".

Risque manifestement excessif

Un autre critère, qui lui est lié, a été soulevé comme pouvant justifier le refus de déduire une perte : le « risque manifestement excessif ». L'avis du Conseil d'Etat relevait que celui-ci n'avait été invoqué que dans le cas de décisions prises par les dirigeants d'une entreprise et rappelait la « liberté de gestion » reconnue aux entreprises. Il en concluait sur les affaires visées (Kerviel et Picano-Nacci) :

« les opérations faisant l'objet de la présente demande d'avis ne paraissent pas pouvoir être regardées comme relevant d'une gestion anormale mais devraient être analysées comme des accidents d'exploitation que le juge fiscal se défend de sanctionner ».

Le Conseil d'Etat émettait la réserve du cas où « les dirigeants auraient sciemment accepté une telle prise de risque par une absence totale d'encadrement et de contrôle de l'activité du salarié ».

Il y a peut-être matière à débat sur ce sujet. La cour d'appel de Versailles a ainsi relevé ainsi que

« Ces manquements, en raison de leur nombre, de leur gravité, de leur répétition, à tous les niveaux de l'activité de trading, témoignent non pas de négligences ponctuelles « dépassant la répétition de simples défaillances individuelles » comme l'écrit la Commission bancaire [qui avait infligé un blâme et une sanction de 4 millions d'euros à la Société Générale, ndlr], mais de choix managériaux, qui ont comme le souligne encore la Commission, « privilégié la prise de risque au profit de la rentabilité », et ouvert à un salarié mal intentionné comme Jérôme Kerviel un large champ d'action où il a pu développer ses agissements délictueux ».

Mais la Société Générale met en avant une décision de juillet dernier du Conseil d'Etat qui a rejeté le motif de prise de risque inconsidérée qui avait été opposé à la déduction des pertes d'une banque Monte Paschi Banque, dans le cadre de prêts accordés à une société. Les deux cas sont-ils vraiment comparables ? La banque de La Défense assure :

« Le choix du risque, c'est le choix de l'entreprise ».

Le Conseil d'Etat écrivait en effet dans cette décision cet été :

« Il n'appartient pas à l'administration de se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par l'entreprise et notamment pas sur l'ampleur des risques pris par elle pour améliorer ses résultats ».

L'intérêt de l'entreprise

La décision Monte Paschi soulignait toutefois que l'administration devait uniquement se prononcer sur « le seul intérêt propre de l'entreprise ». Au vu de l'ampleur du désastre de l'affaire Kerviel pour la Société Générale qui avait dû lancer en urgence une augmentation de capital de 5,5 milliards d'euros, il est tout de même permis de s'interroger. Etait-ce vraiment dans l'intérêt de l'entreprise de laisser ces traders hors de contrôle au point de frôler la faillite et de déstabiliser tout le système bancaire ?  Les ministres avaient d'ailleurs rappelé dans leur communiqué du 23 septembre que

"les banques constituent des acteurs ayant des missions essentielles en matière économique".

Dans ce contexte très balisé, les services de Bercy disposent donc d'une assez faible marge de manœuvre. Un bon connaisseur du Conseil d'Etat observe que l'avis de mai 2011 de la section des finances, comme toutes les prises de positions des sections administratives du Conseil, "n'engage en rien la section du contentieux, y compris lorsqu'il s'agit des interprétations de sa jurisprudence".

Les ministres prendraient peu de risque à notifier un redressement dont le contentieux serait traité par leurs successeurs. Christian Eckert serait prêt à y aller, Michel Sapin serait plus prudent, préférant renoncer que se risquer avec un dossier bancal. Au risque de voir ressurgir les critiques de collusion et de trop grande clémence à l'égard des puissants.

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Commentaires
a écrit le 26/10/2016 à 10:07 :
ou comment faire prendre des vessies pour des lanternes aux contribuables qui n'ont d'autre option que payer ou se suicider. Et il existe encore une majorité de politiciens qui s'interrogent sur la croissance du vote extrémiste...!
a écrit le 25/10/2016 à 16:49 :
"L’administration fiscale peut-elle demander à la banque de rendre tout ou partie des 2,2 milliards de crédit d’impôt accordés pour compenser les pertes causées par l’ex-trader ?"
L'article commence très mal (ignorance ? volonté de manipuler ?). La SG ne peut pas "rendre" ce que l'état ne lui a pas donné. Résultat amoindri par la perte Kerviel donc IS également amoindri (la SG a payé beaucoup moins d'impôt sur les sociétés que si elle n'avait pas essuyé la perte de 5,5 milliards due à Kerviel) mais il n'y a eu aucun versement de l'état vers la SG. Il pourrait à la rigueur, mais c'est extrêmement improbable, y avoir un redressement (mais sur quelle base puisque la perte incriminée a bel et bien eu lieu ?). De toutes façons il faut arrêter de clouer au pilori les banques françaises, elles ne sont nullement responsables ni coupables de la crise de 2008, elles sont très bien gérées et solides (à part la parapublique Dexia), leur "sauvetage" n'a eu pour objet que de leur éviter une crise de liquidités et a finalement pas mal rapporté d'argent à l'état...
a écrit le 25/10/2016 à 16:33 :
C n'importe quoi. La SG a deja paye Cher les agissements de son salarie, ca n'a pas de sens de chercher a re flower les causes de l'Etat la dessus.
De plus, l'acte anormal de gestion qui empeche la deductibilite, c uniquement si l'acte a été opéré dans le but de minimiser l'IS. Une mesure fiscale, décidée stratégiquement par l'entreprise en somme. Or clairement ici ce n'était pas le cas, l'acte venant d'un salarié agissant a l'encontre des directives de la banque et la banque n'ayant clairement jamais souhaité ces actes qui lui ont coûté cher et n'ayant encore moins pousse à les faire.
Enfin, si tous les actes frauduleux de salariés doivent être comptes comme des actes anormaux de gestion, il faudrait récupérer les deductibilites passées d'un grand nombre de banques. Et il ne serait pas juste, par souci de compétitivité equitable a l'international, que cela ne soit le cas qu'en France.
J'ajoute que si cette mauvaise décision devait être prise, elle devrait être instauree dans la loi pour le futur, et ne pas toucher les cas passés (y compris celui ci). Vu que la loi actuelle n'est pas en mesure de caractériser un tel acte, en l'état actuel des choses, comme un acte anormal de gestion.
Réponse de le 26/10/2016 à 11:27 :
on croit rêver , il devient évident que la direction de la société générale est incriminable dans cette affaire , elle qui espérait faire porter le chapeau à un seul salarié malhonnête soit il . C'est tout le système financier qui est en jeu et le manque de législation dans des dérives prévisibles depuis 20 ans au moins . L'argent coulant à flot , personne ne s'est inquiété de possibilités de crise hors nous sommes confrontés aujourd'hui depuis 2008 à un secteur dont on découvre les prises de risque inconsidérés dont on ne veut pas prendre la responsabilité quand certains avaient prévenus des risques de cette course vers la mondialisation financière sans frein , ces risques n'étant toujours pas écartés , il faut en prendre conscience avant le prochain krach .
a écrit le 25/10/2016 à 16:26 :
Sapin , aussi nul que Hollande . Pauvre France !
a écrit le 25/10/2016 à 16:10 :
Le plus simple c'est que le petit génie Kerviel rembourse l'argent qui ne lui appartenait pas qu'il a sans remord fait disparaitre.
a écrit le 25/10/2016 à 15:53 :
il faut licencier la totalité du conseil d'etat et en refaire un avec des membres de l'armée
a écrit le 25/10/2016 à 15:51 :
il faut licencier 95% des effectifs de bercy.
(en abandonnant 95% des textes)
par ailleurs cela permettra de se separer de 95% des avocats qui, avec les fonctionnaires sur le marché du travail, rejoindront des secteurs productifs.
le conseil d'etat ne doit s'occuper que des reconduites à la frontière + surveiller les agissement du president en france et surtout à l'etranger.
a écrit le 25/10/2016 à 14:55 :
C'est encore du vent! Sapin et Eckert savent très bien que comptablement ils ne peuvent rien récupérer; c'est la règle du "carry back" qui a été appliquée; ils amusent simplement la galerie comme ces menteurs et fainéants savent si bien le faire; n'est ce pas Sapin qui a répondu un jour à un auditeur de France inter que l'état n'avait pas augmenté les impôts mais les maires? l'état réduit les moyens financiers des communes en transférant des charges d'état sans donner les moyens....et au fait Sapin, maire d'Argenton sur Creuse ne s'est il pas servi des salaires indus à cette mairie et n'a t il pas été condamné, avec sa clique a reverser 100 000E ?
a écrit le 25/10/2016 à 13:29 :
"Au risque de voir ressurgir les critiques de collusion et de trop grande clémence à l'égard des puissants." C'est quand même Sapin qui a ouvert cette boîte de Pandore stupide.
a écrit le 25/10/2016 à 12:02 :
L'Etat sait si bien ponctionner les contribuables qu'il devrait être capable d'exiger de cette banque le paiement de cette somme qui ne les fera pas tousser mais pour cela il faudrait que ces messieurs de Bercy est du courage face à ces suceurs de sang
Réponse de le 25/10/2016 à 13:32 :
A part que la générale a bel et bien perdu 5,5 milliards du fait des agissements de Kerviel, et qu'il est donc parfaitement légitime qu'elle ne paie pas d'IS sur cette somme puisque l'IS est assis sur les bénéfices...
Réponse de le 25/10/2016 à 17:17 :
En l'espèce les suceurs de sang sont à Bercy. Il faut quand même une sacrée dose d'imagination (ou de mauvaise foi) pour vouloir imposer (via l'IS) un bénéfice qui, du fait de la perte Kerviel, n'existe pas. On frémit à l'idée que de telles incompétences aient été faites ministres... et à vrai dire si tous depuis 40 ans ont été à l'avenant, il ne faut plus s'étonner du niveau de notre dette...
a écrit le 25/10/2016 à 10:28 :
S'il n'y avait ne serait ce qu'une chance sur cent pour l'administration fiscale de récupérer 2 milliards d'euros, il est évident qu'elle doit le tenter, dans l'intérêt du contribuable, de la morale publique et de la crédibilité de l'état.

On se souviendra que dans l'affaire Tapie, ce qui choque le plus c'est le manque total de volonté de Mme Lagarde de sauvegarder l'intérêt du contribuable et de l'état.
Réponse de le 25/10/2016 à 13:39 :
On n'a pas fait de cadeau à la Générale ; du fait des agissements de Kerviel et même si la Générale n'a pas fait son boulot de contrôle, son bénéfice a été amputé de 5,5 milliards, et de ce fait évidemment son IS, qui est assis sur les seuls bénéfices, a fondu. C'est uniquement par populisme (comptant sur le fait que la majeure partie de la population n'y entrave rien en matière fiscale) et par pure démagogie (eux savent parfaitement qu'il n'y a aucun redressement possible sur la Générale, mais ils veulent avoir l'air de "se faire" une banque... et si possible, d'en imputer la responsabilité à la droite quand on constatera qu'effectivement, aucun redressement n'est possible) que Sapin et Eckert se sont lancés dans cette magouille politicienne de bas étage qui en tout cas n'est pas dans l'intérêt du pays.
a écrit le 25/10/2016 à 9:18 :
On ne mord pas la main qui vous nourri.

Voilà où nous en sommes arrivés, bravo ça c'est de la belle société ya pas à dire...
a écrit le 25/10/2016 à 9:15 :
Bien sur qu'il faut leur demander de rendre cet argent ... ça évitera de créer une nouvelle taxe pour financer je ne sais quelle nouvelle lubie d'un ministre!
a écrit le 25/10/2016 à 9:13 :
La banque visiblement laissait un Kerviel prendre des risques, ne disait rien quand il gagnait... a largement paniqué devant le gouffre financier qu'elle avait laissé se constituer.

Pour la SG, c'est pile je gagne.... et face les contribuables épongent les pertes...

Le droit est une chose... mais le résultat est honteux...
Réponse de le 25/10/2016 à 12:53 :
Faux: les contribuables n'ont rien épongé. Ce sont les résultats de la SG qui ont diminué. Cela c'est traduit par moins d'IS, certes, mais c'est comme cela, les sociétés payent des impôts sur ce qu'elles gagnent et non sur ce qu'elles auraient pu gagner si la terre n'avait pas été ronde.
a écrit le 25/10/2016 à 8:59 :
La décision de couper immédiatement toutes les positions hasardeuses a été prise d'un commun accord entre le Président de la Banque et le Gouverneur de la Banque de France. C'est cette précipitation qui a dégradé les marchés et fait passer le montant de la perte de un à plus de cinq milliards. Cette décision, à mon avis précipitée et malheureuse, a donc été prise avec l'Etat.
Réponse de le 25/10/2016 à 10:35 :
Exact. Le débouclage demandait de rester froid, pas de paniquer.
Réponse de le 25/10/2016 à 12:29 :
Mais qui a évalué ces 5 milliards de pertes?
Où sont les documents comptables qui justifie ce chiffre?
Quel commissaire aux comptes a contrôlé et validé cette perte?
Le fait qui m'inquiète, c'est que la Justice juge sur une allégation non vérifiée!
Pourquoi ne pas publier ces preuves, si elles confirment cette affaire?
Réponse de le 25/10/2016 à 13:46 :
@bago : le commissaire aux comptes qui a validé les comptes de la Générale, évidemment. Et franchement, on peut douter qu'une banque majeure comme la Générale, largement internationalisée, prenne le risque de présenter des comptes douteux...Quant à la perte c'est relativement simple de la constater sur des activités de trading, il suffit de regarder sur un an l'évolution de la valeur du portefeuille de participations de la banque, et à partir de là de rechercher quelles opérations ont été les foyers de pertes. Une opération élémentaire pour une banque comme la Générale.
a écrit le 25/10/2016 à 8:39 :
Au départ il aurait fallu attendre que le verdict final soit rendu avant d'autoriser ce crédit d'impôt. Ensuite même si Bercy récupère l'argent, ça ne change rien au fait que les banques engrangent les bénéfices et font payer au contribuable ses pertes sans aucun problème pour la classe politique. Et ça dure depuis des années.
Réponse de le 25/10/2016 à 13:52 :
Eckert et Sapin jouent sur les mots, ce n'est pas un crédit d'impôt mais une moindre imposition au titre de l'IS, assis sur les bénéfs, puisque le résultat de la SG s'est trouvé amputé de 5.5 milliards d'€. On ne peut pas imposer un bénéfice qui n'a pas été fait par une entreprise, quand bien même cela résulterait d'une faute de gestion de celle-ci.
a écrit le 25/10/2016 à 8:14 :
Rien sur une eventuelle prescription et/ou sur la jurisprudence du L188C pour porter a 10ans le delai de reprise ?

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