A l'heure où le gouvernement français annonce un pacte de responsabilité et de nouvelles mesures pour favoriser les investissements étrangers en chute libre selon les dernières données publiées par la Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement (-77% pour les investissements directs étrangers en 2013), la réforme attendue de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives est un signal fort envoyé aux investisseurs étrangers, et notamment anglo-saxons, quant à l'attractivité de notre droit de l'insolvabilité.

 Un très mauvais classement international s'agissant du traitement de l'insolvabilité

Rappelons en effet que le traitement de l'insolvabilité fait partie des dix domaines d'analyse de la réglementation des affaires du projet Doing Business de la Banque Mondiale pour mesurer la facilité de faire des affaires dans près de 190 pays dans le monde. Dans le classement 2014, le France occupe la 38ème place au global et la 46ème place en ce qui concerne le règlement de l'insolvabilité. Ce classement ne peut que faire réagir les praticiens.

A tort ou à raison, les investisseurs étrangers, en capital ou en dette, généralement familiers des lois américaines et anglaises sur l'insolvabilité, considèrent que le droit français est exagérément pro-actionnaire, au mépris des intérêts des créanciers voire de l'entreprise, peu efficace et difficilement prévisible.

Une méconnaissance des procédures de prévention

 Ces critiques sont particulièrement sévères et révèlent le plus souvent une méconnaissance des procédures de prévention, pourtant reconnues pour leur efficacité, principaux outils de traitement des difficultés des entreprises des PME et ETI, en constante mutation pour s'adapter à l'évolution de l'environnement économique.

Depuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, sous la pression d'une concurrence législative devenue européenne  avec le Règlement Européen de l'Insolvabilité, le législateur n'a eu de cesse d'améliorer le droit des procédures collectives en tirant les enseignements de la pratique.

 Trois axes d'amélioration dans la réforme attendue

La réforme attendue s'inscrit dans cette tendance. Elle comporte trois axes principaux d'amélioration : la consolidation de la conciliation, le développement de la sauvegarde pre-packagée, et l'instauration d'un cadre plus favorable à l'émergence de plans de sauvegarde ou de redressement alternatifs à celui du couple débiteur/actionnaire.

Près de six ans après le début de la crise économico-financière, les entreprises françaises souffrent d'un manque d'investissements pour trouver de nouveaux relais de croissance, souvent couplés à des capitaux propres insuffisants. Le financement de ces investissements passe, dans un nombre croissant d'hypothèses, par un changement du contrôle de l'entreprise au profit des apporteurs de fonds nouveaux.

Le privilège du "new money"

Consacrant cette pratique, le projet d'ordonnance prévoit que le conciliateur pourra avoir pour mission l'organisation d'une cession totale ou partielle de l'entreprise. Il consolide le privilège de new money. Enfin, dans un souci d'efficacité et de sécurité juridique, il permet au juge de la conciliation d'imposer des délais de paiement pendant l'exécution de l'accord aux créanciers tiers poursuivants, et de désigner le conciliateur en tant que mandataire chargé de veiller à la bonne exécution de l'accord.

 Convaincre les créanciers minoritaires

Répondant aux critiques sur la longueur des procédures d'insolvabilité, le projet d'ordonnance prévoit d'étendre le champ d'application du "pre-packaged plan" à la française, autrefois limité aux seules restructurations financières.  Si l'on peut douter d'une utilisation abondante de cette nouvelle procédure, la sauvegarde anticipée permettra, à l'instar aujourd'hui de la sauvegarde financière accélérée, de convaincre en conciliation les créanciers minoritaires récalcitrants de conclure un accord qu'ils se verront sinon imposer par la suite par le tribunal.

 Renforcer les droits des créanciers

Enfin, et il s'agit du volet de la réforme le plus discuté, le projet d'ordonnance vient renforcer les droits des créanciers en sauvegarde et en redressement judiciaire au stade de la négociation du plan de sauvegarde ou de redressement, puis de son approbation. Ainsi en sauvegarde, sans permettre aux créanciers de forcer la prise de contrôle du capital, le nouveau texte leur donne la possibilité de soumettre au vote du comité de créanciers un plan alternatif à celui du débiteur.

En redressement judiciaire, le texte va plus loin. Il permet, dans certaines hypothèses restant à clarifier, de faire voter en assemblée générale des actionnaires les mesures accordant aux créanciers qui ont soumis un plan de redressement alternatif de prendre tout ou partie du capital, en privant de vote les actionnaires opposants. Le tribunal aura également la possibilité, en cas de situation de blocage, d'organiser un appel d'offres pour la reprise des parts ou actions des actionnaires contrôlant et d'ordonner leur cession au profit des créanciers ou de tiers qui se seront engagés à exécuter le plan. Le tribunal, garant du choix d'un plan assurant la pérennité de l'entreprise, pourra cependant la conditionner à la conservation de ces titres financiers pendant tout ou partie du plan.

 Une tendance à la prise de contrôle par les prêteurs

Cette réforme est à rapprocher de l'évolution continue des pratiques et l'arrivée notamment de nouveaux acteurs, fonds de retournement, fonds de dette levés par des acteurs habituels du LBO ou du capital investissement, qui ont démontré en 2013 avec la multiplication des solutions de « lender-led » (restructuration financière assortie d'une prise de contrôle par les prêteurs) qu'ils étaient prêts à prendre le contrôle d'entreprises en retournement. Cette réforme répond à certaines de leurs préoccupations.

 Le législateur français se montre ainsi pragmatique. Reste à savoir si le texte définitif répondra aux observations des praticiens sur le projet qui leur a été soumis. Il ne s'agira de toute façon pas de la dernière réforme d'un droit en constante mutation pour répondre à l'évolution de l'environnement économique.