La loi Macron viserait aussi à protéger le secret des affaires. Les élus PS ont déposé des amendements en ce sens. On peut douter de l'efficacité de ce dispositif juridique: mieux vaut aider les entreprises, en amont, via une politique publique d'intelligence économique. par Saliha Bardasi, avocat
La proposition de loi relative à la protection du secret des affaires, déposée le 16 juillet 2014 par des députés de la majorité, et qui sera incorporée au projet de loi Macron via des amendements votés récemment en commission, procède du constat d'une recrudescence des actes d'espionnage industriel. Elle vise à doter les opérateurs économiques nationaux d'un outil juridique pour se défendre contre la prédation de leurs concurrents étrangers. Après le décret Montebourg, elle marque une nouvelle étape dans l'approfondissement du protectionnisme économique.
Cependant la proposition est moins promue pour sa pertinence contre l'espionnage industriel que par mimétisme avec les standards internationaux. Le leitmotiv de la proposition de loi étant que le droit est un élément concurrentiel essentiel, la carence du droit français par rapport aux droits des partenaires commerciaux (Etats-Unis : Economic Espionage Act de 1996, dit Cohen Act) est présentée comme un désavantage comparatif des opérateurs nationaux à combler impérativement.
Un dispositif satisfaisant sur le plan juridique...
Le dispositif envisagé est satisfaisant sur le plan juridique. Composé d'un volet civil et d'un volet pénal, il substitue un cadre rationalisé et prévisible à une protection lacunaire faite de textes épars. La définition du secret des affaires est à la fois objective et compréhensive. Elle s'inscrit sans bouleversement dans l'ordre juridique français. L'interdiction de la violation des secrets des affaires est érigée en principe. Les comportements illicites sont largement définis, captant l'obtention, l'usage et la divulgation des secrets des affaires.
Adapté à la réactivité de la vie économique, le dispositif permet la saisine du juge des référés dès la survenance du risque de violation. Les pouvoirs du juge du fond sont larges, revêtant un aspect indemnitaire afin de compenser le préjudice subi et un aspect dissuasif afin de neutraliser toute stratégie opportuniste reposant sur un calcul coût/avantage. La procédure judiciaire est aménagée pour éviter la transmission des secrets des affaires. La compétence du juge français est préservée par une disposition d'ordre public dès que la violation est localisée en France. Un arsenal pénal complète les dispositions civiles lorsque l'infraction est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France.
... mais à l'efficacité douteuse
Pourtant, l'efficacité, la légitimité et la "praticabilité" du dispositif envisagé par la proposition de loi sont discutables.
Le secret aurait des vertus économiques. « Si vous êtes ignorant des plans des Etats voisins [...], vous ne méritez pas de commander ». Suivant les préceptes de Sun Tzu, les entreprises concurrentes se sont toujours épiés mutuellement, cette pression créatrice nourrissant la dynamique de croissance. Les usages commerciaux se seraient-ils récemment détériorés au point d'en devenir inacceptables ? Serait-ce le fait de nouveaux entrants, de l'extension des possibles résultant des nouvelles technologies ? Seraient-ce les montants en jeu : la concurrence devenant plus aigüe, les coûts nécessaires en amont du brevetable en étant accrus, justifiant à ce titre une protection ? Le nouveau dispositif contribuerait ainsi à une moralisation du commerce et encouragerait inventivité et saine concurrence.
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Pourtant parmi les quelques affaires d'espionnage industriel rendues publiques, les tentatives de transmission d'informations par un ex-salarié à un concurrent de son employeur connues ont souvent été révélées par les concurrents eux-mêmes.
Cette protection apparaît d'autant moins légitime que les secrets des affaires ne peuvent prétendre bénéficier d'une protection équivalente à celle offerte par la propriété intellectuelle. En effet, l'approche égoïste du détenteur d'un secret ne peut prétendre bénéficier du même traitement que l'inventeur qui enrichit le patrimoine industriel universel. Certes ces protections peuvent apparaître complémentaires, la protection du secret sanctuarisant les efforts de recherche entrepris en vue du développement de l'invention brevetable. Mais les secrets des affaires, tels que définis par la proposition de loi, couvrent des informations non brevetables qui ne bénéficient pas de la protection du droit de la propriété intellectuelle.
Un champ d'application flou
Enfin le champ d'application du secret des affaires reste difficile à cerner. La définition retenue dans la proposition de loi est très large. Soit les entreprises l'appliqueront exclusivement à des documents hautement stratégiques, particulièrement leurs offres dans un processus d'enchères, mais alors la protection proposée paraît vaine. Soit les entreprises l'utiliseront de manière large, au risque que cet usage arbitraire fragilise la légitimité de la protection envisagée.
Au juge de vérifier s'il y a violation du secret des affaires
In fine, il incombera au juge de vérifier la pertinence de la qualification. Or comment le juge pourrait-il vérifier le bon usage de cette qualification potestative alors que de nombreuses informations sont disponibles sur internet ou divulguées au cours d'audits d'acquisition? Le risque d'instrumentalisation de ce label, notamment pour obstruer les demandes de communication de pièces en cours de procédure, apparaît plus à craindre que l'instrumentalisation du juge afin d'obtenir des secrets des affaires.
Que doit privilégier le juge : démocratie ou intérêts particuliers ? La conciliation entre procès équitable, principe du contradictoire et secret des affaires rend la tâche judiciaire ardue. Comment assurer à ce égard une jurisprudence uniforme ? Les décisions de la Cour de justice de l'Union européenne sur le sujet nourrissent plus le débat qu'elles n'apportent des solutions à une problématique philosophiquement et juridiquement épineuse. Cette mécanique judiciaire hasardeuse fragilise les objectifs de prévisibilité et de sécurité juridique poursuivis par la proposition de loi.
Une majorité d'entreprises européennes renoncent à aller devant les tribunaux
Selon les chiffres de la Commission européenne résultant d'études réalisées entre janvier 2012 et mai 2013, 140 entreprises qui ont fait état de détournements ou de tentatives de détournement, seules 40,7% ont eu recours à des tribunaux. Parmi les raisons ayant motivé le non engagement de poursuites figurent les difficultés à recueillir des preuves (43%), l'impact sur la réputation (30%) et les frais de justice (30%). Les entreprises déclinent la solution judiciaire non en raison de sa complexité ou des lacunes du droit mais en l'absence d'une culture de l'intelligence économique suffisante. 56% des entreprises interrogées ont indiqué que les détournements ou tentatives de détournement de secrets des affaires ont eu pour conséquence une perte de chiffre d'affaires, pour 44% d'entre elles des frais d'enquête internes et pour seulement 35% des dépenses de protection.
Mettre d'abord en oeuvre une politique publique "d'intelligence économique"
L'instrument juridique envisagé est intéressant mais la lutte contre l'espionnage industriel passe d'abord et avant tout une politique publique "d'intelligence économique" déployée en amont du cadre judiciaire pour sensibiliser toutes les parties prenantes à tous les stades du processus économique.
Ce travail pédagogique doit viser en priorité certaines entreprises, les chercheurs et les juges. Les entités d'une certaine taille, actives dans des secteurs coutumiers du secret (défense, aéronautique...) ou dans des secteurs très concurrentiels sont déjà conscientes des enjeux et ont adopté les mesures d'organisation appropriées.
Sensibiliser les entreprises, notamment les PME
En revanche, les PME ou acteurs moins sophistiqués peuvent ne pas percevoir immédiatement les applications stratégiques de leurs découvertes ou ne pas être en mesure d'apprécier la protection à mettre en œuvre s'agissant de leurs données ; elles sont autant de proies faciles. Les 22 fiches de sécurité économique et l'outil DIESE (70 questions pour déterminer les failles d'une organisation) en ligne sur le site de élaborés par la délégation interministérielle à l'intelligence économique constituent un guide préliminaire. Plus généralement, la lutte contre l'espionnage industriel requiert une politique publique d'appui aux entreprises, notamment sur le territoire national, afin de les irriguer en informations susceptibles de les aider dans leur croissance et de les sensibiliser aux méthodes de l'intelligence économique pour mettre en place les protections nécessaires et développer une stratégie de la preuve avant l'émergence de tout litige.
Inciter les chercheurs à plus de vigilance
Les chercheurs sont également un maillon à protéger. Dépositaires d'informations parfois stratégiques, d'application transversale, et mus par une logique d'échanges académiques, ils doivent être avertis des risques et des enjeux de la divulgation et invités à la vigilance. Leur mobilité est souhaitable mais à encadrer. Indépendamment de l'entrée en vigueur du dispositif proposé, les magistrats doivent également être sensibilisés aux problématiques auxquelles sont confrontées les entreprises victimes de l'espionnage industriel.
La guerre économique requiert des outils appropriés. « L'art de se tenir à propos sur la défensive ne le cède point à celui de combattre avec succès ».
