A la faveur de la dernière loi de finances rectificative, les derniers verrous -fiscaux- au développement de la fiducie ont été levés C'est une modernisation très attendue du droit français du financement. par Etienne Rocher, Associé de Granrut Avocats
Peu utilisée depuis sa création, compte tenu notamment d'incertitudes fiscales, la fiducie est appelée à connaitre incontestablement un regain d'intérêt depuis la clarification fiscale apportée par la très récente loi de finance rectificative 2014. Cette clarification devrait non seulement permettre un renouveau de la fiducie mais également de révolutionner le financement des entreprises en France.
Rappelons que le mécanisme de la fiducie a été introduit en droit français par la loi du 19 février 2007. Directement inspirée du trust anglo-saxon mis en place au moyen âge pour protéger le patrimoine des croisés en leur absence, la fiducie a consacré la notion de patrimoine d'affectation au détriment du sacro-saint principe selon lequel une personne ne peut avoir qu'un seul patrimoine dont l'intégralité constitue la garantie de ses créanciers.
Le Code Civil prévoit que la fiducie est le contrat par lequel un constituant transfère des biens, des droits ou des sûretés, présents ou futurs, à un fiduciaire qui, les tenant séparés de son propre patrimoine, agit dans un but déterminé au profit d'un bénéficiaire. On comprend de cette définition que les acteurs de la fiducie sont :
- le constituant : toute personne physique ou morale,
- le fiduciaire : qui est la personne qui reçoit et gère les actifs, biens et droits en les maintenant hors de son patrimoine.
- le bénéficiaire : il peut être une personne morale ou physique. Il peut s'agir du constituant ou du fiduciaire. Il dispose des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine et doit rendre compte de sa mission au constituant, au bénéficiaire et au tiers protecteur si ce dernier a été mis en place,
- le tiers protecteur : il est la personne qui, si le constituant décide de sa mise en place, sera chargé de surveiller la bonne exécution de la mission du fiduciaire.
Fiducie-gestion/ fiducie-sûreté
Le législateur a assigné deux missions à la fiducie :
- la fiducie-gestion : elle consiste à transférer des biens au fiduciaire avec mission d'en assurer la gestion pour le compte du constituant ou d'un bénéficiaire tiers. Cette opération permet d'isoler un actif pour faire face à un passif.
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-la fiducie-sureté : elle permet à un débiteur de transférer des biens au fiduciaire en garantie du paiement d'une dette. Si le constituant débiteur rembourse sa dette, le fiduciaire lui rétrocède le bien affecté en garantie. Dans le cas contraire, le créancier devient le bénéficiaire de ce bien.
Elle ne peut servir aux sucessions
Dans les deux cas ci-dessus, le constituant pourra continuer d'utiliser le bien, pourtant transféré, dans le cas où une convention de mise à disposition et de jouissance sera mise en place. On observera que la fiducie ne saurait être utilisée à des fins de transfert à titre gratuit des droits du constituant. La fiducie n'est donc pas un outil de droit des successions, contrairement au trust de droit anglais.
Un mécanisme efficace et souple mais peu utilisé
La fiducie a principalement été utilisée depuis 2007 par les entreprises, soit pour organiser leur actionnariat et sécuriser des pactes d'actionnaires, soit pour gérer un patrimoine complexe ou une activité en difficulté en l'isolant, soit, enfin et le plus souvent, pour garantir un créancier financier sur un actif significatif tel qu'une usine, des titres sociaux, etc ... C'est en effet à titre de sûreté que la fiducie a connu ses plus grands succès.
Quelle meilleure garantie pour le créancier que la possibilité de devenir, par contrat, propriétaire des actifs concernés par la fiducie ? Comparée au gage, au nantissement ou à une hypothèque qui permet au débiteur de rester propriétaire, la fiducie-sureté emporte transfert de propriété à un fiduciaire qui peut être le créancier lui-même.
A l'épreuve des faillites
En outre, et c'est sans doute l'un des atouts essentiels du mécanisme, les biens affectés sortant du patrimoine de l'emprunteur, les droits du bénéficiaire ne sont en principe pas en concurrence avec ceux des autres créanciers du constituant. On mesure l'importance de cet avantage dès lors que le constituant se trouverait en « faillite ».
Le droit des procédures collectives s'est en effet montré favorable à la fiducie en prévoyant que les actifs, biens et droits peuvent être valablement transférés en période suspecte si le transfert intervient à titre de garantie d'une dette contractée concomitamment. De même, pendant toute la durée de la procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires) nul ne peut imposer à une fiducie un abandon de créance ou une conversion en capital.
Le contrat de fiducie n'est pas non plus soumis au régime des contrats en cours et ne peut donc être remis en cause par le mandataire de justice. En cas de sauvegarde et de redressement et en l'absence de convention de jouissance et de mise à disposition, le bénéficiaire créancier peut aussi obtenir le transfert de propriété à son profit.
Le constituant échappe donc à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles ainsi qu'à celle de l'interdiction de paiement des dettes nées antérieurement à l'ouverture de la procédure collective. Enfin, en cas de cession sous l'autorité du Tribunal de la faillite, les actifs concernés par la fiducie échapperont à la procédure de sorte que le bénéficiaire pourra alors être désintéressé par la cession de ces actifs.
Dans l'hypothèse d'une liquidation judiciaire, le bénéficiaire pourra constater toute l'efficacité de sa garantie et ce, sans aucune réserve ni condition.
Vers La fin du "double Luxco" et de l'exception française au "rachat par la dette"?
Cet accueil favorable par le droit des procédures collectives a incontestablement marqué un tournant dans la tradition juridique française peu favorable aux créanciers financiers d'entreprises en difficulté. Cette tradition conduisait les avocats à recourir à des montages complexes baptisés par les praticiens "double Luxco" dont le principe consistait à créer, avant acquisition ou reprise d'une cible française, plusieurs holdings dont deux superposées au Luxembourg, ce montage ayant pour objet de contourner le droit français des procédures collectives au profit du droit luxembourgeois plus favorable aux créanciers.
Ainsi, les milieux financiers internationaux parlaient d'exception française au "rachat d'entreprises par la dette".
Manque de clarté de la part de l'administration
Pourtant, malgré tous ses atouts remarquables (dont celui crucial de favoriser le financement des entreprises en difficulté), la fiducie souffrait depuis l'origine d'un manque d'engouement plus particulièrement dû, malgré le principe de neutralité fiscale voulu par le législateur, à un manque de clarté de l'Administration, par tradition hostile à la fiducie.
Il manquait toujours un volet fiscal complet qui permette de parachever cette incontestable modernisation du droit français.
La loi rectificative 2014: les incertitudes fiscales enfin levées
L'article 71 de la loi de finance rectificative pour 2014 remédie enfin à cette lacune s'agissant notamment de la mise en fiducie de titres de participation. C'est une tres bonne nouvelle pour le financement en France. Sans égaler toute la souplesse et les possibilités d'usage du trust, la fiducie met enfin le système juridique français à la hauteur (ou presque) de nombre de juridictions européennes en matière de financement et de droit de suretés.
Rappelons que le transfert des titres en fiducie a pour conséquence que le constituant n'est plus détenteur en pleine propriété. Or cette condition de détention est normalement une condition d'application des régimes favorable mère- fille et d'intégration fiscale. Cette situation pénalisait donc le financement des entreprises qui entendaient recourir à la fiducie- sureté de leurs titres de participation.
Au titre des mesures ainsi adoptées, on peut relever le maintien, sous certaines conditions relatives à l'exercice du droit de vote, du régime d exonération des dividendes (régime mère-fille) et d'intégration fiscale au sein de la société qui met en fiducie les titres de ses filiales. Concernant plus particulièrement l'intégration fiscale, la filiale dont les titres sont transférés en fiducie peut rester dans le périmètre d'intégration puisque ses titres sont pris en considération pour apprécier si elle est contrôlée directement ou indirectement à 95 % par la société, tête du groupe.
En outre, le constituant détermine le résultat de la fiducie qui lui revient en faisant application des règles spécifiques au régime de groupe. Notamment, les plus values de cession d'immobilisation entre la fiducie et une société du périmètre fiscal restent neutralisées pour l'établissement du résultat d'ensemble ainsi que les dividendes versés à des sociétés du groupe n'ayant pas la qualité de société mère.
Enfin, le délai minimal de détention des titres de 2 ans n'est pas interrompu par la mise en fiducie.
Rendre possible le "rachat par la dette"
Compte tenu du rôle déterminant des groupes de sociétés dans les opérations financières d'acquisition ou de restructuration type LBO, il est certain que ces quelques mesures sont de nature à définitivement placer la fiducie au cœur de l'ingénierie de la prise de contrôle et du financement. Cet outil juridique, perfectible mais arrivé à maturité à présent, aura également le mérite de favoriser considérablement le sort financier des entreprise en difficultés et incidemment de rendre les montages financiers plus simples et plus surs.
La fiducie rend enfin possible le "rachat d'entreprise par la dette". Saluons comme il se doit cet aggiornamento du droit français.
