L'impact économique de cette crise sanitaire que nous traversons est considérable. La vaccination semble être le seul moyen d'enrayer la pandémie. De nouvelles mesures ont été annoncées, le 12 juillet 2021, pour « motiver » les Français à se faire vacciner : extension du Pass sanitaire, déremboursement du test PCR, vaccination obligatoire pour le personnel soignant...

Actuellement, certains s'interrogent : Est-il possible d'aller plus loin et d'avoir recours à des méthodes coercitives pour imposer la vaccination à tous les Français ? Les entreprises doivent-elles se mobiliser pour proposer ou imposer la vaccination ?

Une telle question se heurte à de nombreuses difficultés juridiques.

En effet, la vaccination obligatoire en entreprise reste cantonnée à des secteurs d'activité très limités. Les initiatives des entreprises en matière d'incitation à la vaccination se heurtent également à l'interdiction de toute discrimination fondée sur l'état de santé. Les possibilités d'action des entreprises sont donc particulièrement ténues.

Les entreprises ne peuvent imposer la vaccination que lorsqu'un dispositif législatif le prévoit

En France, la vaccination ne peut être rendue obligatoire que lorsqu'elle est prévue par loi.

En entreprise, le Code de la santé publique contient une série de textes imposant la vaccination des salariés de certains secteurs d'activité. Tel est notamment le cas pour les personnels soignants, les salariés des entreprises de pompe funèbre, etc. Lorsqu'ils sont concernés, les salariés ne peuvent refuser de se faire vacciner. S'ils s'opposent à la vaccination, ils peuvent être licenciés.

Dans les secteurs d'activité qui ne sont pas expressément visés par une disposition du Code de la santé publique, il n'est pas possible d'imposer la vaccination. Elle peut, tout au plus, être recommandée par l'employeur sur proposition du Médecin du travail.

Un projet de loi en cours d'examen, prévoit de rendre obligatoire, à compter du mois de septembre 2021, la vaccination contre la COVID 19 aux personnels soignants.

Malheureusement, les entreprises des autres secteurs ne seront pas autorisées à « aller plus loin » : elles ne sont donc pas en mesure d'imposer à leurs salariés de se vacciner. Mais paradoxalement, la généralisation du Pass sanitaire pourrait imposer à certaines entreprises de procéder au contrôle de l'état de santé de leurs salariés.

Les entreprises sont désormais confrontées à l'imbroglio du Pass sanitaire

Le Code du travail prohibe, de manière extrêmement stricte, les discriminations fondées sur l'état de santé du salarié. L'article L. 1132-1 du code du travail précise à ce titre qu'un employeur ne doit jamais tenir compte de la santé du salarié pour prendre une mesure, de quelque nature que ce soit.

Seul le Médecin du travail est habilité à donner un avis sur l'adéquation entre l'état de santé du salarié et le poste qu'il occupe. La crise de la Covid semble avoir remis en cause ce principe.

Une partie de l'opinion considère que la protection de la santé de la collectivité est  impératif qui doit, « quoi qu'il en coûte », être pris en compte. Compte tenu de l'urgence sanitaire, certains estiment que les entreprises devraient être mises à contribution pour lutter contre la pandémie et contraindre les salariés à se faire vacciner. Les violations infligées aux droits des salariés importent peu puisque l'objectif à atteindre leur parait louable.

Les Etats Unis sont pris en exemple : les salariés de la Banque MORGAN STANLEY devront désormais attester sur l'honneur qu'ils sont vaccinés s'ils souhaitent entrer dans les locaux de cette entreprise. Des divisions de cette banque ont décidé d'aller plus loin : des espaces sont réservés aux personnes vaccinées.

Mais en France, de telles solutions semblent difficilement transposables.

Un projet de loi présenté en Conseil des ministres le 19 juillet dernier étend le Pass sanitaire notamment aux cinémas, bars, restaurants, foires, avions, trains, cars pour de longues distances ou encore les établissements recevant des personnes vulnérables.

Si ce projet de loi était adopté, les personnels des établissements concernés devront présenter un Pass sanitaire à leur employeur avant d'occuper leur poste de travail. A défaut, ils pourraient être sanctionnés, voire licenciés.

Le changement de paradigme est radical ! Le dispositif envisagé semble en totale contradiction avec tous les principes posés par le Code du travail. Prochainement, les employeurs vont être confrontés à l'alternative suivante :

• Soit ils exigeront la présentation du Pass sanitaire : ils s'approprieront alors une prérogative qu'ils n'ont jamais eue jusqu'alors. Le ministère du Travail n'y voit aucun inconvénient puisqu'il estime qu'ils n'auront « pas accès aux informations détaillant les raisons de la validité du Pass (vaccination complète, test PCR négatif, certificat de rétablissement) ». Cette affirmation laisse quelque peu dubitatif. En effet, lorsqu'ils exigent la présentation du PASS SANITAIRE d'un salarié, les employeurs obtiennent des informations sur l'état de santé des salariés : ils sont soit vaccinés, soit négatifs au test de la COVID 19. L'accès à de telles informations était, à ce jour, totalement prohibé.
• Soit ils demanderont au Médecin du travail de contrôler la situation sanitaire de leurs salariés : ils devront alors supporter les frais inhérents aux visites médicales et aux tests passés par les salariés réfractaires à la vaccination. Alors que la crise sanitaire a d'ores et déjà largement fragilisé les entreprises, est-il utile de leur faire supporter de telles dépenses ?

La Défenseure des droites Claire HEDON a émis, le 20 juillet 2021, les plus grandes réserves sur le projet de loi présenté. Elle estime que les risques de discriminations sont considérables. Et pour cause : aujourd'hui les entreprises ne sont pas équipées pour imposer à leurs salariés la présentation du Pass sanitaire.

Elles vont donc être, prochainement, soumises à une injonction paradoxale :

• Assurer la protection de la collectivité, manifestement au détriment du droit des salariés
• Respecter les droits des salariés en faisant fi des contingences de la crise sanitaire

Il n'est pas certain que cette injonction soit opportune. Les entreprises ont déjà subi, parfois de plein fouet, la crise sanitaire. Elles ne sauraient, en plus, devoir assumer des contrôles qui ne relèvent pas de leur responsabilité.