DECRYPTAGE. Si elle est élue, Marine Le Pen souhaite contourner le Parlement en recourant au référendum. Notre constitution le permet plus qu’on ne le croit si on considère la pratique passée des présidents. Par Charlotte Girard, Université Paris Nanterre – Université Paris Lumières et Eleonora Bottini, Université de Caen Normandie
En plus de 60 ans, on s'est aperçu que chaque président de la République a adapté la constitution dans son intérêt soit en la modifiant directement (de Gaulle, Chirac, Sarkozy), soit en l'interprétant par un usage original (De Gaulle, Mitterrand, Chirac, Sarkozy, Macron notamment). Il n'y a donc pas de raison qu'il en aille différemment à l'avenir et ce, quelle que soit la configuration politique.
Lors de la présentation de son programme à la suite des résultats du premier tour du scrutin, Marine Le Pen a annoncé vouloir adopter de nombreuses mesures par voie de référendum.
Celles-ci sont autant des mesures de niveau législatif (introduire une élection proportionnelle pour deux tiers des députés avec prime majoritaire) que de niveau constitutionnel (introduire la priorité nationale dans la constitution ou le référendum d'initiative citoyenne).
Dans tous les cas, Marine Le Pen dit pouvoir s'appuyer sur le recours au référendum prévu à l'article 11 de la constitution (référendum législatif), à la place du référendum constitutionnel prévu à l'article 89, qui ne peut être organisé qu'après le vote d'un même texte par les deux chambres du Parlement.
L'argument selon lequel la constitution saurait l'en empêcher n'est pas convaincant.
Le référendum : un outil à la disposition du président
La particularité de la constitution française est qu'elle offre une panoplie de pouvoirs spécialement dédiée à la présidence de la République afin que, dans tous les cas de figure, la fonction présidentielle puisse se déployer complètement.
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Le référendum législatif d'initiative présidentielle prévu à l'article 11 fait partie de cet arsenal depuis 1958 ; il a été pensé pour instaurer un lien privilégié entre le président et le peuple.
Précisément, le but du référendum législatif tel que défini dans l'article 11 est de faire du peuple une instance décisive en matière législative et ce, à la place du gouvernement et du Parlement.
Rappelons que les lois sont le fruit d'une coopération entre le gouvernement, emmené par le premier ministre, qui les propose le plus souvent, et le Parlement qui les discute et les vote.
En donnant au président l'initiative et le pouvoir discrétionnaire d'en appeler au peuple pour voter des lois d'organisation des pouvoirs publics, de réformes économiques, sociales ou environnementales, ainsi que des lois autorisant la ratification de traités internationaux, l'article 11 de la Constitution évite au chef de l'État d'avoir à négocier avec d'autres institutions politiques.
Cette procédure permet d'éviter le gouvernement sur des terrains qui relèvent notamment de la politique intérieure, habituellement laissée à la gestion du premier ministre. Elle permet surtout de contourner le Parlement puisqu'en conférant au peuple, par voie d'exception, le pouvoir de voter la loi à sa place, il l'efface littéralement du jeu politique. Autrement dit, il le court-circuite.
L'usage de ce référendum via l'article 11 a fait partie de la stratégie du président de Gaulle pour modifier l'article 6 de la constitution en 1962 et introduire la désignation du président au suffrage universel direct.
Ce qui a pu poser problème - aux analystes et adversaires plus qu'aux dirigeants de l'époque - est que la constitution, d'après une interprétation littérale, ne permet de recourir à ce référendum que pour voter une loi, pas pour modifier la Constitution.
Autrement, l'article 89, situé dans le titre XVI consacré à la révision de la Constitution, serait superflu.
C'était l'un des arguments brandis par les députés pour faire voter la motion de censure qu'ils ont opposée au gouvernement de l'époque face à la volonté de Gaulle d'imposer l'élection du président de la République au suffrage universel direct. Mais rien n'y fit. La lettre de la Constitution est une chose, la pratique politique des institutions en est une autre.
La pratique du général de Gaulle a consisté à préférer, en 1962, le référendum de l'article 11 pour éviter l'étape législative préalable au référendum que l'article 89 impose. Il a donc mobilisé l'article 11 pour faire voter le peuple sans passer par le parlement, qui avait fait savoir qu'il était radicalement hostile à la réforme. C'est ainsi que Marine Le Pen envisage de procéder si elle était élue à l'issue du 2e tour.
Un improbable contrôle par le Conseil constitutionnel
L'un des problèmes ici est que, quoiqu'on en dise, réviser la Constitution via l'article 11 n'est ni impossible techniquement, ni improbable politiquement, à moins d'ignorer délibérément l'histoire constitutionnelle de notre pays.
Une telle situation pourrait se produire en cas d'hostilité avérée du Parlement - ne serait-ce que du Sénat - à la présidence de la République.
Pour réviser la Constitution, il y aurait toujours la possibilité de procéder comme de Gaulle en son temps. Les obstacles constitutionnels seraient en effet assez faibles.
Le premier auquel on pense est le Conseil constitutionnel. Cette institution a été saisie en 1962 par le président du Sénat, Gaston Monnerville, foncièrement opposé à la réforme constitutionnelle voulue par le chef de l'État, pour contrôler la constitutionnalité de la loi soumise au référendum.
Mais le Conseil constitutionnel a déclaré le 6 novembre 1962 son incompétence à contrôler le fruit de la volonté du peuple exprimée directement. S'il n'est pas impossible que cet organe revienne sur sa position - il n'est pas lié par ses propres décisions -, il reste que cette jurisprudence existe et était parfaitement claire sur les motivations du Conseil à ne pas toucher à la volonté du peuple souverain exprimée directement.
On insiste ces derniers jours sur le contrôle que le Conseil constitutionnel pourrait exercer sur les référendums souhaités par Marine Le Pen, en convoquant une jurisprudence Hauchemaille de 2000 du même Conseil.
Mais là encore la tentative semble compromise car tout éloigne ce cas de celui d'un usage de l'article 11 pour réviser la constitution.
D'abord, l'affaire de 2000 se situait dans le cadre d'un contentieux électoral et non de constitutionnalité. Ensuite, la requête consistait à demander au Conseil constitutionnel de déclarer l'irrégularité du décret décidant de soumettre un projet de révision de la constitution au référendum en raison de l'absence du contreseing de deux ministres.
Enfin, le référendum auquel il s'agissait de faire obstacle était un référendum constituant, déclenché sur le fondement ordinaire de l'article 89. Il s'agissait de la révision constitutionnelle visant à réduire le mandat présidentiel de sept ans à cinq ans, adoptée le 2 octobre 2000 à la suite du référendum du 28 septembre.
Au bout du compte, pour résoudre ce cas, le Conseil constitutionnel s'est déclaré compétent, non pour examiner le contenu de la question posée, encore moins pour vérifier la constitutionnalité de la réponse donnée par le peuple, mais pour décider si le décret soumettant ce projet de révision au référendum était conforme aux exigences formelles imposées.
Le requérant, M. Hauchemaille, a perdu, le référendum s'est tenu et la révision a eu lieu. D'où vient l'idée que cette jurisprudence pourrait servir de précédent pour empêcher la présidence de la République de réviser la constitution par l'article 11 ?
L'alinéa 3 de l'article 11 consacre depuis 2008 le référendum d'initiative partagée et confère au Conseil constitutionnel le pouvoir de contrôler le contenu de la proposition de loi proposée par un cinquième des parlementaires et soutenue par un dixième des électeurs.
En particulier, le Conseil constitutionnel est habilité par une loi organique à vérifier que l'objet de la proposition de loi entre bien dans le domaine délimité par l'article 11 et surtout qu'elle n'est pas contraire à la Constitution.
Une révision constitutionnelle ne pouvant être que contraire à la Constitution, elle sortirait immédiatement du champ d'application de cet article.
L'autonomie du Conseil constitutionnel pose question
Cette habilitation du Conseil à contrôler l'objet d'un référendum d'initiative partagée pourrait-elle, par une sorte d'analogie, fonder un pouvoir de contrôle de l'objet des référendums d'initiative présidentielle ? Si le Conseil constitutionnel le voulait vraiment, peut-être ; mais au prix d'un redoutable bras de fer avec la présidence de la République mettant en jeu la légitimité déjà fragile de cette institution.
On se souvient des débats autour des trois dernières nominations au Conseil. Le Conseil constitutionnel est en effet composé de neuf membres nommés pour un tiers par le p`résident de la République, un tiers par le président du Sénat et un tiers par le président de l'Assemblée nationale.
Le choix portant le plus souvent sur des femmes et hommes politiques plutôt que sur des experts de droit constitutionnel, la compétence constitutionnelle et par conséquent l'autonomie de cet organe vis-à-vis du pouvoir politique posent question.
Il faudrait en effet beaucoup d'autorité à ses membres pour se doter d'un pouvoir de contrôle de l'objet du référendum d'initiative présidentielle que le texte de la constitution ne lui attribue pas. Il en faudrait doublement pour s'opposer à la volonté de la présidence de la République, le référendum de l'alinéa 1 étant précisément conçu pour ne dépendre que de la volonté présidentielle.
L'absence de contrôle de constitutionnalité du texte soumis au référendum par le président contraste donc opportunément avec le contrôle prévu pour un texte proposé par des parlementaires. Cette différence marque le souci de préserver le pouvoir discrétionnaire du chef de l'État et, par là même, la cohérence du texte de la constitution qui a voulu, par l'article 19, dispenser l'initiative présidentielle du référendum de toute ingérence.
Il n'y a donc pas de garantie quant à l'étendue du contrôle que le Conseil est susceptible d'exercer. Car même s'il ne fait pas de doute que le rôle du Conseil constitutionnel a évolué depuis 1962, notamment du point de vue de la garantie des droits et libertés avec la jurisprudence de 1971 (dans laquelle le Conseil constitutionnel élargit le bloc de constitutionnalité aux droits fondamentaux) et en 2008 avec la question prioritaire de constitutionnalité, rien n'indique qu'il changerait aujourd'hui sa position de 1962, qui fut de refuser de contrôler les lois référendaires.
Une constitution n'est que le reflet de la volonté des personnes et des institutions chargées de l'interpréter et de l'appliquer. Comme de Gaulle le disait après avoir présenté le contenu de la constitution de 1958, le « reste, c'est l'affaire des hommes ».
Il s'agit d'un texte juridique, certes fondamental, mais qui ne protège par lui-même ni les droits et les libertés, ni l'équilibre entre les pouvoirs. Aussi, avant de confier à ces personnes le droit d'en disposer, mieux vaut-il bien y réfléchir.
Par Charlotte Girard, Maîtresse de conférences en droit public, Université Paris Nanterre - Université Paris Lumières et Eleonora Bottini, Professeure de droit public, Directrice de l'Institut caennais de recherche juridique, Université de Caen Normandie.
