Le patron du "Greenpeace de la finance" se demande "si le projet de loi bancaire est constitutionnel"

1. Quelle est votre réaction aux amendements votés hier soir par la Commission des finances de l'Assemblée nationale ?

L'amendement qui prévoit la possibilité de cantonner les activités de tenue de marché dès lors qu'elles dépassent un certain seuil pourrait faire converger le projet de loi français avec le rapport Liikanen [sur lequel planche la Commission européenne pour réguler le secteur bancaire ; Ndlr]. Malheureusement, le texte prévoit la possibilité pour le ministre de déterminer un seuil, et non l'obligation de le faire. Si l'on veut que le texte ait une efficacité, ce doit être une obligation.
Par ailleurs, le fait qu'il appartiendrait au ministre de l'économie et des finances de fixer ce seuil ouvre la porte à la détermination de seuils tellement élevés que la tenue de marché ne serait en réalité jamais cantonnée. Finalement, une fois le seuil dépassé, est-ce l'intégralité de l'activité de tenue de marché qui sera cantonnée, comme le recommande le rapport Liikanen, ou seulement la partie dépassant le seuil ?
L'autre amendement concernant une définition plus stricte de la tenue de marché va dans un sens très positif car il retient les bons critères et renvoie au superviseur français, ce qui est cohérent.
En revanche, le projet de loi ne prévoit toujours pas de faire supporter les pertes d'une banque en faillite aux créanciers seniors.

2. Vous soulevez la question du possible caractère anticonstitutionnel du projet français de loi bancaire. Quels éléments du texte sont sujets à caution ?

D'abord, je tiens à préciser que Finance Watch n'étant pas spécialiste du droit constitutionnel, nous ne prétendons pas affirmer quoi que ce soit sur ce sujet, mais nous nous posons des questions. En effet, l'article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009, relative à l'application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution française, stipule que « les projets de loi font l'objet d'une étude d'impact » et que celle-ci doit exposer « avec précision l'évaluation des conséquences économiques, financières (...), ainsi que des coûts et des bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie d'administrations publiques et de personnes physiques et morales intéressées, en indiquant la méthode de calcul retenue. »
Or l'étude d'impact accompagnant le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires affirme qu'il est « malheureusement impossible, compte tenu du très petit nombre de banques concernées, et pour des raisons de confidentialité et de respect du secret des affaires, d'exposer les ordres de grandeur correspondant à la taille de l'éventuelle filiale pro forma [au sein de laquelle seront logées les activités spéculatives des banques ; Ndlr]. » Le problème, c'est que cette filiale constitue l'élément essentiel de la loi ! Il est ainsi explicitement dit que le c?ur du projet de loi ne fera pas l'objet d'une étude d'impact.

3. Que vous répond Bercy, à ce sujet ?

Bercy nous dit que c'est un « non-sujet », invoque le secret des affaires, qui serait violé en cas d'étude d'impact. Certes, la défense des intérêts privés (résumés par le « secret des affaires ») est légitime, mais ceux-ci ne doivent pas primer sur l'intérêt général, cela nous choque. Je n'ai pas spécialement envie que cette loi soit censurée mais je me demande si elle est dans les clous de la Constitution. D'autant plus qu'en cas de faillite d'une banque, elle ne prévoit pas de faire supporter les pertes aux créanciers seniors, contrairement au projet de directive européenne sur la résolution bancaire. Or le même article 8 de la loi du 15 avril 2009 exige que l'étude d'impact expose « avec précision l'articulation du projet de loi avec le droit européen en vigueur ou en cours d'élaboration. »

Le point de vue de Gautier Chavanet, avocat associé chez Bignon Lebray :

« Du strict point de vue de la procédure contentieuse constitutionnelle, cette question se pose. Selon une décision du 11 août 1960 du Conseil constitutionnel (confirmée le 9 juin 2011), une loi ordinaire non conforme à une loi organique à laquelle renvoie la Constitution - comme c'est le cas de la loi organique du 15 avril 2009, à laquelle renvoie l'article 39 de la Constitution - n'est pas conforme à la Constitution. Il appartiendra le cas échéant au Conseil constitutionnel de trancher cette question, en particulier à la lumière de l'éventuelle critique du contenu de cette étude d'impact par la "conférence des présidents" de l'Assemblée Nationale, qui se serait réunie dans les dix jours suivants le dépôt du projet de loi (conformément à la loi organique précitée). Toutefois, sur le fond, l'étude d'impact, qui comprend près de 70 pages, est difficilement taxable de légèreté : il est délicat de quantifier en amont la taille des filiales qui regrouperont les activités bancaires spéculatives, ces dernières n'ayant pas été véritablement définies. »