La décision du Conseil constitutionnel du 19 décembre ne peut qu'appeler des critiques. Même si, en apparence, elle n'écarte de la loi de financement de la sécurité sociale que le différentiel de forfait social, elle interdit, de fait, aux partenaires sociaux de promouvoir de la solidarité, ce qui suppose un pot commun pour alimenter des droits non contributifs. A défaut de clause de désignation, prohibée par la décision du 14 juin, ce différentiel- justifié par son incitation à jouer la carte de la solidarité - y contribuait.

 Une atteinte au droit fondamental de négociation

Tout d'abord il faut rappeler que désigner un assureur était une faculté, non une obligation. L'interdire, c'est porter une atteinte au droit fondamental de négociation, cette faculté étant liée à un objectif de solidarité, que de ce fait les partenaires sociaux ne peuvent plus mettre en œuvre. Relève du fantasme l'affirmation selon laquelle si cette faculté est maintenue, toutes les branches vont l'utiliser. Elle existe depuis très longtemps et plus de la moitié des branches n'y ont pas eu recours ; en outre, du fait de l'absence de solidarité, la moitié de celles existantes étaient déjà illicites avant la décision des Sages.

 Le Conseil constitutionnel nie la faculté sociale offerte

Ensuite rares sont les domaines où existe une concordance totale entre les jurisprudences interne (de la Cour de Cassation et du Conseil d'État) et communautaire (de la CJUE). Ici c'est le cas. Le Conseil constitutionnel a cassé cette convergence, de surcroît en niant la finalité sociale de la construction. De fait, cela signifie que, pour l'État français, la solidarité n'a sa place que dans la sécurité sociale légale. Or l'originalité de cette construction jurisprudentielle c'est de favoriser l'émergence - entre la « Sécu » et l'assurance collective (qui concrétise seulement une rémunération différée) - d'une authentique « convention collective de sécurité sociale », celle imaginée par Pierre Laroque dans l'ordonnance de 1945, magnifiée par Paul Durand par son article dans Droit social de 1960.

 L'organisation de la régression sociale

Enfin rendre inconstitutionnelles les clauses de désignation - et inefficaces celles de recommandation si elles ne peuvent bénéficier, au vu d'un objectif de solidarité, d'une incitation par le différentiel de forfait social -  c'est organiser la régression sociale. La licéité des clauses de désignation étant subordonnée à un degré élevé de solidarité, leur inconstitutionnalité ne peut qu'entraîner la caducité de tout l'accord puisque, à défaut de pouvoir obliger toutes les entreprises de la branche à financer le pot commun, les droits non contributifs déclinant cette solidarité ne peuvent plus être financés ; cela affecte donc l'économie de la convention.

À l'issue de la période de sanctuarisation des accords en cours (considérant 14 de la décision du 14 juin), c'est à la disparition du dispositif conventionnel qu'on assistera et non au simple choix possible d'un autre assureur pour gérer le régime existant. Au demeurant, soutenir qu'un simple contrat d'assurance peut apporter un avantage similaire à un tel régime relève de la fiction dans la mesure où la déclinaison des droits non contributifs décidés par les partenaires sociaux n'est pas possible sans prélèvement sur un pot commun.

Des mécanismes de solidarité existants, qui sont condamnés :

 - Calculer l'assiette des indemnités de fin de carrière sur l'ancienneté dans la profession - et non seulement sur celle du dernier employeur - ce qui favorise à la fois la mobilité et l'emploi des seniors n'est pas possible sans un fonds unique. Pourquoi le dernier employeur devrait-il verser un capital tenant compte de l'activité chez ses concurrents ?

- Mettre en place un régime professionnel dépendance qui par définition repose sur la solidarité entre actifs et retraités n'est techniquement pas possible si on veut que les retraités actuels en bénéficient.

- Maîtriser la cotisation santé des retraités grâce à la solidarité intergénérationnelle et au pilotage du régime n'est pas possible sans clause de désignation. Pour les assureurs, la majoration limitée à 50 % de la cotisation est insuffisante au vu de l'aggravation du risque de cette population ; dans la boulangerie, qui dispose d'un authentique régime fondé sur la solidarité, elle n'est que de 15 % !

- La politique de prévention qui permet d'améliorer, dans l'intérêt du régime de base comme du régime complémentaire, le taux de fréquence et de gravité des sinistres, ne peut plus prospérer car elle suppose un prélèvement sur un pot commun.

 La loi suprême française sacrifie le social au marché

Au nom d'intérêts catégoriels, on interdit aux partenaires sociaux d'organiser, s'ils le souhaitent, une solidarité professionnelle, laquelle a pour effet (pour la CJUE) que la position dominante conférée à un assureur par la clause de désignation n'est pas abusive, en même temps qu'un accord de branche n'est jamais une entente prohibée entre entreprises en raison de sa nature (d'accord entre partenaires sociaux) et de son objet (l'amélioration des conditions de travail).

 Un trait d'humour en conclusion :

L'inconstitutionnalité pouvait être ciblée, la solidarité conférant un but légitime à une atteinte, ainsi proportionnée, à la liberté contractuelle. En la déclarant générale et disproportionnée, la loi suprême française sacrifie le social au marché alors que l'Union Européenne, présentée habituellement comme esclave de la finance, invite les États membres à promouvoir un degré élevé de protection sociale !