Les pays occidentaux ont fourni à l'Ukraine un soutien assez conséquent dans de nombreux domaines dès le début des hostilités, mais, aux yeux des autorités de Kiev, ce soutien est insuffisant.

Comment expliquer cette auto-limitation des pays occidentaux, et notamment des États-Unis, membre fort de l'Organisation du traité de l'Atlantique nord (OTAN) et adversaire historique de la Russie ?

Les États-Unis envoient de l'aide en Ukraine...

Regardons d'abord dans quelle mesure Washington s'implique dans ce conflit aux côtés de Kiev.

Premièrement, il y a le volet économique et financier avec les sanctions, dont les premières remontent au 6 mars 2014. Dès le 21 février 2022, le gouvernement étatsunien en a mis en place de nouvelles, contre des personnalités importantes du régime russe, contre des entreprises d'État critiques, ou encore visant les exportations étatsuniennes de certaines technologies utiles à la Russie. Celle-ci a également été exclue de la plate-forme de communication bancaire internationale SWIFT.

Ensuite, il y a le volet militaire. Au 7 mars, environ 100 000 soldats étatsuniens étaient déployés en Europe, en complément du transfert de plus de 2 milliards de dollars d'aide. Le 16 mars, le secrétaire d'État Anthony Blinken a recouru pour la cinquième fois en moins de six mois à une autorisation exceptionnelle d'assistance pour l'Ukraine, atteignant des sommes considérables. Cette aide comprend la livraison d'équipements militaires et de la formation.

En parallèle, Washington participe au renforcement des capacités de défense de l'OTAN sur son flanc est, en y envoyant par exemple des avions de chasse. La Force de réaction de l'OTAN a également été activée pour la première fois de son existence par le général Tod D. Wolters, Commandant suprême des forces alliées en Europe (SACEUR), dans un but de dissuasion et de défense. Le 24 mars, les chefs d'État de gouvernement des pays de l'OTAN se sont accordés sur la nécessité de déployer quatre nouveaux groupements tactiques multinationaux en Bulgarie, en Hongrie, en Roumanie et en Slovaquie.

Le volet militaire ne comprend toutefois pas l'envoi de troupes étatsuniennes sur le territoire ukrainien et le président Biden, commandant des forces armées, a été clair à ce sujet.

... mais pas de troupes

Un détour par le droit s'impose pour connaître le cadre juridique qui régit les interventions extérieures étatsuniennes.

Le droit international proscrit tout recours à la force (art. 2§4 de la Charte des Nations unies). Les interventions extérieures armées de tout État membre des Nations unies sont donc illicites, sauf dans le cas où il serait question de légitime défense (art. 51) ou si le Conseil de sécurité les autorisait (chapitre VII).

C'est dans l'esprit d'une légitime défense collective qu'a été rédigé l'article 5 du traité de l'Atlantique nord, qui stipule qu'une attaque contre l'un des membres de l'Alliance sera considérée comme une attaque contre tous. Mais étant donné que l'Ukraine ne fait pas partie de l'OTAN, une telle argumentation juridique n'est pas recevable pour justifier une entrée en guerre otanienne aux côtés des Ukrainiens.

On remarque donc que le cadre est assez restreint ; c'est pourquoi d'autres formes d'intervention sont privilégiées. Les États-Unis ont en ce sens développé dans leur droit national des outils qui permettent d'avoir un impact sur l'adversaire sans mobiliser de troupes sur le territoire de celui-ci, comme les sanctions.

Celles-ci sont mises en application par l'Office of Foreign Assets Control du département du Trésor. Il répond aux objectifs de la politique étrangère et de la sécurité nationale en se fondant sur divers actes législatifs, comme l'International Emergency Powers Act ou le National Emergencies Act. Ce dernier oblige par exemple le président à informer le Congrès tous les ans de la reconduction de l'état d'urgence déclaré pour justifier la prise de sanctions sous peine de le voir se clôturer. C'est ce qui a été fait pour la situation en Ukraine, avec la reconduction annuelle de l'état d'urgence déclaré le 6 mars 2014.

La fourniture d'équipements militaires est régie par le Foreign Assistance Act et par l'Arm Exports Control Act. Ils autorisent le président à livrer des équipements militaires dans une situation exceptionnelle d'urgence, pour un montant maximal de 100 millions de dollars sur une année fiscale.

La fourniture d'armements et l'entrée en guerre

Comment peut-on qualifier juridiquement cette aide militaire ? Est-elle considérée comme un simple soutien, ou implique-t-elle que Washington est partie au conflit et peut dès lors être attaqué ?

Si Moscou veut lancer une attaque licite contre Washington, la livraison d'armes ne suffit pas. La jurisprudence a en effet pu établir que pour qu'un État soit considéré comme impliqué dans un conflit, il doit « joue[r] un rôle dans l'organisation, la coordination ou la planification des actions militaires du groupe militaire », ce qui se situe un degré au-dessus de la fourniture d'armements. Si Moscou décidait néanmoins de cibler les convois de livraison d'armes comme l'a évoqué le vice-ministre russe des Affaires étrangères le 12 mars, une telle attaque ne saurait être considérée comme un acte de légitime défense répondant à une agression armée, comme stipulé dans l'article 51 de la Charte. Et malgré les apparences, la quête de licéité, même de façade, reste importante pour Moscou.

C'est cette limite que les États-Unis ne souhaitent pas franchir, ce qu'ils risqueraient de faire s'ils mettaient en place une zone d'exclusion aérienne, comme le demande le président ukrainien Zelensky. En effet, pour imposer une telle zone, il faut être en mesure d'abattre un avion de combat ennemi, ce qui serait considéré comme un acte de guerre et donc comme une entrée dans le conflit.

Qu'en était-il lors des précédentes interventions extérieures étatsuniennes ? Si l'on prend l'exemple de l'intervention en Afghanistan en 2001, déclenchée en réponse aux attentats du 11 septembre 2001, elle s'est trouvée légitimée en droit international par une résolution du Conseil de sécurité des Nations unies. En interne, elle s'est appuyée sur l'Authorization for Use of Military Force (AUMF), acte législatif par lequel le Congrès a autorisé le président, seulement quelques jours après les attentats, à recourir à la force contre les responsables des attentats.

Bien qu'une telle autorisation spéciale n'ait pas été édictée pour la guerre en Ukraine car l'envoi de troupes sur le territoire ukrainien n'est pas envisagé, le Congrès et le président ont pu user de l'arme légale pour permettre un soutien renforcé à l'Ukraine. En effet, avec la signature de l'Ukraine Supplemental Appropriations Act le 15 mars, 13,6 millions de dollars d'aide d'urgence - humanitaire et militaire - ont été alloués à l'Ukraine pour faire face à l'agression russe, et certains verrous du Foreign Assistance Act ont été débloqués, en particulier les seuils de valeur de l'aide et l'obligation de notification au Congrès dans un délai de 30 jours.

La promulgation de cette loi peut être rapprochée de la promulgation de l'AUMF, toutes deux étant des modifications de l'ordre juridique interne pour satisfaire un besoin opérationnel.

Le lawfare ou la mobilisation de l'outil juridique dans un conflit

La conception du droit comme un outil de la guerre fait aujourd'hui référence à la notion controversée de lawfare. Mot-valise composé de deux termes anglophones, law (droit) et warfare (guerre), le lawfare s'est diffusé suite à la communication d'un général étatsunien retraité, Charles J. Dunlap Jr, prononcée dans le contexte particulier post-attentats du 11 septembre 2001.

Selon Dunlap, un respect trop rigide du droit international lie les mains des États-Unis car il peut être identifié comme une vulnérabilité par les adversaires. Ces derniers pourront alors « instrumentaliser » le droit, donc recourir au lawfare, afin de mettre les États-Unis dans une situation délicate où ceux-ci se verraient obligés de renoncer à certains objectifs militaires au profit du respect des normes juridiques, ou de violer les injonctions du droit international au profit de gains opérationnels.

À l'origine conçue comme une étiquette négative, l'adoption de cette stratégie va ensuite être prônée par certains auteurs, notamment aux États-Unis. Washington pourrait-il mettre Moscou dans cette même situation délicate dans le cas de la guerre en Ukraine ?

Ce conflit est particulier en ce qu'il n'y a pas d'affrontements directs entre les États-Unis et la Russie. Le droit apparaît dès lors comme un outil à privilégier pour atteindre l'adversaire à distance. Le traité de l'Atlantique Nord vient protéger Washington en le laissant à l'écart des affrontements directs, alors que les actes législatifs internes et leurs amendements sont utilisés comme des armes contre Moscou, à défaut de pouvoir en utiliser des vraies.

Le 15 mars, le Sénat étatsunien a voté à l'unanimité une résolution stipulant que Vladimir Poutine est un criminel de guerre, dans laquelle il fait référence à la Cour pénale internationale. Cette référence est logique mais peut intriguer car les États-Unis ne sont pas partie au Statut de Rome et ont tout fait pour saper la crédibilité de la Cour. Toujours est-il que cette résolution fait écho à la procédure déjà entreprise par la CPI au sujet des crimes qui auraient été commis sur le territoire ukrainien depuis fin 2013. Suite aux conclusions de l'examen préliminaire démarré le 25 avril 2014, le Procureur a demandé l'autorisation d'ouvrir une enquête, et celle-ci a effectivement commencé le 2 mars 2022.

Outre les traités, du « droit mou » peut être adopté pour atteindre l'image de l'adversaire, comme des résolutions de l'Assemblée générale des Nations unies. Ce fut le cas le 1er mars avec l'adoption de la résolution « Agression contre l'Ukraine » par une grande majorité.

En revanche, l'adoption d'une résolution avec force obligatoire du Conseil de sécurité est inenvisageable, étant donné la présence parmi les cinq membres permanents de la Russie. Cela s'est confirmé quelques jours plus tôt, le 25 février, quand un projet de résolution proposé par les États-Unis et l'Albanie n'a pas été adopté du fait du veto russe.

Le droit peut donc être mobilisé dans un conflit, mais il ne reste qu'un outil supplémentaire dans la palette des outils à la disposition des États. Son influence ne doit pas être surestimée, surtout dans le cas de la guerre en Ukraine où le facteur nucléaire a un poids non négligeable.

Par Samantha Marro-Bernadou, Doctorante en science politique - Institut de recherche Montesquieu, Université de Bordeaux.

La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation.