Les agences de régulation sectorielles ont été créées pour superviser la gestion des infrastructures dans les industries de réseau ouvertes à la concurrence, notamment l'énergie, les télécoms et le rail. Ces agences (en France CRE, ARCEP, ART, ...), contrôlent entre autres les investissements, les règles d'accès et les tarifs. Elles utilisent des mécanismes de régulation essentiellement conçus selon un processus descendant dans lequel l'autorité est à l'initiative de règles contraignantes imposées aux entreprises régulées. Depuis une vingtaine d'années, l'audition des parties intéressées avant toute mise en œuvre de mécanismes régulatoires a introduit une forme de dialogue, mais il n'en demeure pas moins que les gestionnaires d'infrastructures et les utilisateurs des équipements régulés n'ont d'autre choix que de se conformer aux règles publiées. Or, avec l'évolution des technologies et des préférences des utilisateurs, les modèles d'affaires standards et la manière dont ils sont réglementés peuvent devenir obsolètes.

Pour éviter de ralentir ou même de bloquer des innovations, les régulateurs expérimentent désormais un mécanisme ascendant dans lequel des produits, services ou modèles d'affaires qui ne respectent pas toutes les règles établies peuvent être acceptés par le régulateur pour des applications particulières et une durée limitée. Ces 'bacs à sable réglementaires' sont des espaces d'expérimentation utilisés par de nombreux pays dans les secteurs de la finance, de la santé, des télécommunications et de l'énergie. Le concept est hérité du monde de l'informatique où les analystes doivent exécuter du code potentiellement dangereux sans courir le risque d'infecter le système d'exploitation hôte.

Avec le « bac à sable », on mise sur une remontée d'initiatives basées sur la connaissance du terrain et les difficultés rencontrées par les opérateurs traditionnels, mais aussi et surtout par les nouveaux arrivants ou des candidats à l'entrée dans l'industrie. Les avantages collectifs du système de bac à sable sont la différence entre les gains attendus des innovations testées et les coûts de surveillance et dommages potentiels provoqués par les dérogations accordées. On manque de recul pour estimer les uns et les autres qui peuvent fortement varier selon les pays et les secteurs.

Le bac à sable énergétique français

En France, le 'bac à sable réglementaire' de l'énergie a été créé par l'article 61 de la Loi du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat. Cet article donne à la CRE le pouvoir d'accorder des dérogations aux conditions d'accès et à l'utilisation des réseaux et installations pour déployer à titre expérimental des technologies ou des services innovants en faveur de la transition énergétique et des réseaux et infrastructures intelligents. Les dérogations sont accordées pour une durée maximale de quatre ans, renouvelable une fois au plus pour la même durée et dans les mêmes conditions que la dérogation initialement accordée.

La CRE a ouvert son premier guichet du 15 juin au 15 septembre 2020. Sur les 41 dossiers reçus, elle en a écarté d'emblée 22 (délibération n°2020-269), certains parce qu'ils ne présentent pas le caractère innovant requis (par exemple des demandes visant principalement à bénéficier d'une réduction de taxe ou de tarif de réseaux), d'autres parce qu'ils peuvent être réalisés sans modifier le cadre juridique en vigueur, d'autres enfin parce que les freins identifiés n'entrent pas dans le périmètre du dispositif bac à sable (essentiellement des demandes relatives à l'autoconsommation).

Beaucoup de bruit pour rien ?

Après passage au crible des critères d'éligibilité, sur les 19 dossiers non écartés la CRE ne peut envisager d'accorder de dérogation qu'à trois projets : création d'un réseau fermé de distribution (projet déposé par SNMA), participation des stockages aux services système (EDF) et développement des flexibilités locales (Engie). Mais être éligible à une dérogation est une chose, l'obtenir en est une autre. Pour obtenir (peut-être) une dérogation, les trois demandes devront passer par une analyse approfondie avec compléments d'information demandés aux porteurs de projet et consultation, si nécessaire, des gestionnaires et autorités organisatrices des réseaux.

Les 16 autres projets éligibles ne sont pas rejetés, mais il apparait que 7 d'entre eux relèvent à la fois des compétences de la CRE et de la Direction générale de l'Energie et du Climat (DGEC), 8 de la seule compétence de la DGEC, et 1 à la fois des compétences de la DGEC et de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). Si in fine dérogation il y a, ce n'est donc pas la CRE seule qui pourra l'accorder.

Indépendance du régulateur

On voit que le bac à sable énergétique est très surveillé, peut-être trop. Mais il a bien fallu l'insérer dans le processus régulatoire existant sans empiéter sur les prérogatives des deux piliers que sont la CRE at la DGEC. Par ailleurs son champ d'application (dérogations aux conditions d'accès et à l'utilisation des réseaux) est très étroit. Cette première expérience permet d'observer que le régulateur français, pris entre la loi et les pouvoirs conservés par le gouvernement en matière énergétique, a une faible marge de manœuvre puisqu'il n'est libre de sa décision que pour 3 dossiers sur 41.

Le succès des bacs à sable est très dépendant du degré d'indépendance des régulateurs qui en ont la surveillance. Les économistes ont beaucoup travaillé sur le risque de capture réglementaire, c'est-à-dire le risque de voir des groupes d'intérêts économiques ou politiques orienter les décisions du régulateur dans un sens non conforme à l'intérêt collectif. Quand on donne aux régulateurs le droit d'accorder des dérogations aux règles communes, les lobbys ne sont pas loin et il faut donc être sûr que les dérogations répondront bien aux objectifs poursuivis. Il y a donc encore beaucoup de pays dans lesquels il est préférable que les jeunes (et les vielles) pousses ne disposent pas d'un bac à sable pour leurs jeux.

La création des bacs à sable réglementaires est une innovation institutionnelle qui doit être applaudie. L'Ofgem, régulateur britannique de l'énergie, a ouvert son premier bac en décembre 2016. Les premiers projets acceptés portaient sur des plateformes locales d'échange d'énergie. Depuis, il a déjà évolué vers plus de souplesse. En particulier les dossiers peuvent maintenant être déposés à tout instant sans attendre l'ouverture de guichets. En France, à cause de la tradition centralisatrice qui prévaut, c'est une expérimentation encore récente et dont le champ est limité. Mais l'exemple anglais montre que plus il y aura de projets innovants déposés et plus les régulateurs seront incités à adapter la conception et l'application des règles d'encadrement économique de leur secteur.