Fabienne Muller (*)
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Reuters
Accusée de ruiner le commerce de proximité, de générer un intense trafic routier et de maltraiter ses salariés, Amazon fait également l'objet de deux enquêtes de la Commission européenne. Le 10 novembre dernier, Bruxelles a en effet informé le géant américain de la distribution en ligne qu'il avait « enfreint les règles de l'Union européenne en matière de pratiques anticoncurrentielles en faussant la concurrence sur les marchés de détail en ligne ».
Ces deux enquêtes ont le mérite de mettre à jour les rapports qu'elle entretient avec les vendeurs tiers à qui elle propose ses services de place de marché (« marketplace »), qui assure une partie importante et en constante augmentation de son chiffre d'affaires. En 2019, si les ventes de produits avaient rapporté 160,4 milliards de dollars, celles des services, comme la mensualité de 39,99 euros prélevée aux vendeurs tiers pour avoir accès à la plate-forme, s'élevaient ainsi à 120 milliards de dollars.
Ce sont ces mêmes pratiques anticoncurrentielles qui avaient en outre été condamnées par le tribunal de commerce de Paris le 2 septembre 2019 sur une action introduite par le ministère de l'Économie et des finances, en sa qualité de garant de l'ordre public économique.
Le jugement apparaît particulièrement intéressant en ce qu'il détaille les pratiques d'Amazon vis-à-vis des vendeurs tiers, à l'origine de 80 % des biens vendus sur son site. Ces vendeurs tiers ne négocient pas les contrats souscrits avec Amazon : les plates-formes d'intermédiation ont automatisé les procédures afin d'offrir aux consommateurs des modalités, conditions et prestations identiques pour tous les produits.
Toutefois, les clauses restent significativement déséquilibrées au détriment des vendeurs. Elles font apparaître un pouvoir discrétionnaire de la plate-forme qui peut modifier le contrat, y compris sur des éléments essentiels comme le montant de la commission à verser par le vendeur, le suspendre, le résilier, interdire ou restreindre l'accès à tout site Amazon, retarder une mise en vente ou la refuser.
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À chaque fois, Amazon se réserve le droit d'agir de manière discrétionnaire, sans préavis ni notification individuelle au vendeur concerné, et sans fournir les motifs de sa décision.
Ces clauses sont censurées par le juge comme créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Elles ne seront plus possibles à l'avenir. Le règlement européen 2019/1150 du 20 juin 2019, visant à promouvoir l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne, exige en effet désormais que les décisions soient motivées, notifiées individuellement à chaque vendeur et qu'elles respectent un délai de préavis (15 jours au minimum).
Cette exigence met fin aux pratiques d'Amazon qui se contentait d'informer les utilisateurs via l'interface « seller central » qu'ils étaient censés consulter régulièrement pour être informés des changements contractuels.
L'argument d'Amazon, consistant à se retrancher derrière la nécessaire automatisation d'une place de marché garantissant l'homogénéité des services pour gérer 170 000 vendeurs, est donc balayé par le tribunal. La justice européenne constate que, si Amazon est en capacité d'adresser par mail une notification à des millions de consommateurs pour leur indiquer que leur commande a été prise en compte et que leur compte sera débité, il doit être possible d'en faire autant pour les vendeurs tiers !
Les clauses relatives aux facteurs de performance constituent un autre sujet de discorde. Ces facteurs (taux de commandes défectueuses, taux d'annulation de commandes avant traitement, taux d'expédition en retard) rejaillissent directement sur le compte du vendeur : si son indice de performance chute, la suspension de son compte lui interdira de vendre pendant toute la période de la suspension et ses fonds seront bloqués pour les produits de ses ventes passées, pour une période allant jusqu'à 90 jours.
Or, non seulement les indicateurs de calcul de la performance ne figurent pas dans le contrat mais leurs critères sont jugés imprécis, instables et leur évolution totalement discrétionnaire.
Enfin, la clause « garantie A à Z » est également censurée : elle permet aux clients du vendeur tiers de renvoyer leurs produits et d'être remboursés du prix de leur achat dans différentes situations (produit non conforme, défectueux, livré hors délai, etc.) ; le vendeur tiers est débité sur son compte du remboursement réalisé par Amazon, et ce même si, après enquête, la réclamation est considérée comme injustifiée et même si le produit n'est pas retourné. Pourtant, Amazon, pour ses propres produits en concurrence directe avec ceux des vendeurs tiers, ne rembourse le consommateur qu'en cas de retour du produit.
Le Règlement sera ici peu efficace si ce n'est dans les formes de la notification individuelle de toute décision visant à restreindre ou suspendre la fourniture des services d'intermédiation en ligne à une entreprise utilisatrice. La plate-forme devra « faire référence aux faits ou aux circonstances spécifiques, y compris le contenu des signalements émanant de tiers ».
L'article 5 du Règlement européen consacré au classement se contente d'exiger que les principaux paramètres et les raisons justifiant l'importance relative de ces principaux paramètres par rapport aux autres paramètres figurent dans les conditions générales et s'il peut être influencé par une rémunération directe ou indirecte versée par les entreprises utilisatrices et dans ce cas décrire ces possibilités et leurs effets. La Commission européenne devrait émettre des lignes directrices relatives aux exigences de transparence.
L'article 7 du Règlement sur le traitement différencié vise le cas dans lequel la plate-forme propose elle-même des biens et des services en concurrence directe avec les vendeurs tiers, ce qui est le cas d'Amazon. Dans ce cas, le risque est qu'elle tire parti de sa position pour fournir des avantages techniques ou économiques à ses propres offres, avantages qu'elle pourrait refuser aux entreprises utilisatrices concurrentes.
C'est exactement l'objet de l'enquête pour abus de position dominante de la Commission européenne. Bruxelles reproche à Amazon d'utiliser les données commerciales non publiques des vendeurs tiers (nombre d'unités de produits commandées et expédiées, recettes des vendeurs sur la place de marché, nombre de visites sur les offres des vendeurs, données relatives aux expéditions, aux performances passées des vendeurs) pour construire sa propre offre et la rendre plus attractive au détriment des vendeurs tiers. Mais le règlement n'interdit pas ces pratiques, il se contente d'exiger la transparence.
In fine, le tribunal, après avoir procédé à une appréciation globale du déséquilibre, condamnera Amazon à une amende civile de 4 millions d'euros. Refusant la logique du géant américain qui estimait que l'ensemble des services proposés aux vendeurs contrebalance les clauses litigieuses, le tribunal met en évidence que, si les services d'Amazon sont effectivement performants, ils restent aussi payants pour les vendeurs.
Le juge précise en outre que « certains des manquements, notamment ceux relatifs aux indicateurs de performance commerciale, sont de nature à permettre à Amazon d'user d'une stipulation pour, après avoir testé sur un marché un nouveau produit lancé par un vendeur tiers, privilégier la vente du sien au détriment de celui du vendeur tiers après avoir aligné son prix ».
Ces mêmes critères de performance sont également pris en compte pour déterminer l'accès à la fameuse Buy Box qui met en avant le produit du vendeur tiers, « en concurrence pour cet accès avec ceux identiques d'Amazon ». Or, les critères d'accès à la Buy Box font précisément l'objet de la seconde enquête initiée par la Commission européenne qui cherche à savoir « si les critères fixés par Amazon pour sélectionner le vainqueur de la "boîte d'achat" et permettre aux vendeurs de proposer des produits aux utilisateurs Prime, dans le cadre du programme de fidélisation Prime d'Amazon, conduisent à un traitement préférentiel de l'activité de détail d'Amazon ou des vendeurs qui utilisent les services logistiques et de livraison d'Amazon ».
Au bilan, il faut saluer le travail de fourmi des juges nationaux malgré une amende au montant ridicule par rapport à la surface financière d'Amazon. Le nouveau Règlement constitue une avancée pour les vendeurs tiers, mais il est loin de constituer une forme de régulation du modèle économique des plates-formes.
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Il semblerait bien que le Traité sur le fonctionnement de l'UE et son article 102 sur les abus de position dominante soit autrement plus efficace. Mais le facteur temps joue en sa défaveur, la durée d'une enquête dépendant de la complexité de l'affaire, du degré de coopération des entreprises en cause avec la Commission et de l'exercice des droits de la défense.
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(*) Par Fabienne Muller, Enseignant-chercheur émérite, Université de Strasbourg
La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation.
Fabienne Muller (*)
