Le Brexit pointant à l'horizon, les entreprises britanniques cherchent un moyen de maintenir une présence dans l'Union européenne. L'un d'eux est de bricoler la localisation de leur siège officiel.

Les entreprises ont déjà la possibilité de transférer leur siège, par exemple en créant une filiale dans l'État membre hôte et en le fusionnant pour créer une nouvelle entreprise ailleurs. Depuis 2003, elles peuvent aussi créer une société coopérative européenne et transférer leur siège dans un autre pays membre.

Transport, BTP : Paris veut sévir contre le dumping social

Cependant, le système comporte de nombreuses échappatoires. Les grandes multinationales recherchent régulièrement le pays européen qui leur offrira les meilleures conditions de travail et le meilleur accord fiscal, en utilisant des montages juridiques comme la double localisation des sièges des entreprises.

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Dans le pire des cas, elles créent une « société boîte aux lettres » en tirant profit de la relation de la société mère avec des pays comme le Luxembourg et les Pays-Bas, pour ne pas payer d'impôts sur les dividendes ou sur les bénéfices réalisés à partir de la vente d'actions.

Les abus sociaux sont aussi fréquents, une problématique soulevée par la France au niveau européen. Paris veut sévir contre les sociétés boîte aux lettres qui se servent des pays européens où les salaires sont faibles pour sous-payer leurs employés - souvent des conducteurs de camions ou des ouvriers de la construction.

"Des risques considérables d'abus"

Derrière le fractionnement des sièges d'une entreprise se cache la volonté réelle de « contourner les normes sociales du pays où se trouve le siège officiel de l'entreprise », explique le Dr Jens Bormann, président du Conseil allemand des notaires.

« Un instrument qui permet un transfert isolé du bureau enregistré et qui permet donc la transformation de l'entreprise en une société boîte à lettres implique des risques considérables d'abus », écrit-il.

Les risques mentionnés par Jens Bormann sont malheureusement devenus monnaie courante ces dernières années. Ils comprennent l'évasion fiscale, le blanchiment d'argent et la liquidation silencieuse, lorsque les directeurs et actionnaires ferment une société insolvable au détriment des créanciers.

Néanmoins, tout cela pourrait changer. La Commission européenne prépare actuellement un projet de loi, qui, pour la première fois, pourrait établir un cadre européen harmonisé pour le transfert transfrontalier des sièges d'entreprises.

La Commission ne veut pas dévoiler ses cartes

Věra Jourová, commissaire européenne à la justice, est chargée d'élaborer cette nouvelle loi, connue sous le nom de 14e directive sur le droit des sociétés. Et pour le moment, elle préfère ne pas dévoiler ses cartes.

« Les entreprises devraient pouvoir exercer leur droit à la liberté d'établissement, mais cela doit se faire dans le plein respect des obligations sociales nationales », a-t-elle déclaré lors d'une interview.

Selon elle, le principal objectif de la nouvelle loi sera de créer des emplois et d'approfondir le marché unique. Les premières estimations de la Commission montrent qu'environ 207 millions d'euros pourraient être économisés en coûts de démarrage et de fusion si seulement 0,5 % des entreprises bougeaient au sein de l'UE et respectaient les règles européennes en matière de transfert transfrontalier de sièges sociaux.

« L'argent économisé pourrait être investi dans la création d'emplois, l'innovation, la croissance », a assuré Věra Jourová.

La commissaire est encouragée de toutes parts à légiférer. Dans une résolution datant de 2012, le Parlement européen appelait l'exécutif européen à prendre des mesures pour empêcher « que les sièges 'boîtes postales' et les sociétés-écrans soient abusivement utilisés pour contourner des conditions imposées en matière juridique, sociale et fiscale ».

Une étude menée par la commission des affaires juridiques du Parlement européen (JURI) en 2016 enfonce également le clou en soutenant que « le besoin d'un cadre européen spécial pour le transfert transfrontalier de sièges sociaux est urgent ».

Question délicate pour Juncker, ex-Premier ministre du Luxembourg...

Věra Jourová marche néanmoins sur des œufs. La dernière fois que la Commission a essayé de légiférer à ce sujet, en 1997, les États membres ont torpillé le projet de loi, car ils ne parvenaient pas à se mettre d'accord sur le principe « d'unité des sièges sociaux » qui lie la localisation des sièges à la poursuite réelle d'une activité économique dans l'État membre.

Une pilule un peu trop difficile à avaler pour les Pays-Bas et le Luxembourg, où les entreprises peuvent décider d'installer leur « siège statutaire » - et de payer peu d'impôts - tout en conservant leur « siège réel » là où leurs activités ont réellement lieu.

La question est politiquement délicate pour Jean-Claude Juncker, le président de la Commission européenne, qui était Premier ministre du Luxembourg à l'époque et avait mené la campagne pour éliminer la proposition.

S'il continuait à s'opposer au principe d'unité du siège, il serait accusé de protéger les intérêts du Luxembourg, qui fait ses choux gras de l'enregistrement des entreprises sur son territoire. Dans le cas contraire, il sera accusé de trahison dans son pays natal.

En pratique, des inconvénients aussi pour Paris et Berlin

D'autres pays comme la France et l'Allemagne sont en théorie favorables au principe d'unité du siège afin de lutter contre l'évitement fiscal et le dumping social. En pratique toutefois, Paris et Berlin ont toutes les raisons de craindre un cadre européen harmonisé à ce sujet.

En Allemagne, le Code du travail garantit aux employés d'être représentés par au moins la moitié du conseil d'administration. En facilitant le transfert d'un siège au niveau européen, le risque est donc de voir les directeurs éluder ce genre de règles.

Une autre source d'inquiétude est qu'une majorité d'actionnaires puissent imposer une décision sur le transfert du siège d'une entreprise, aux dépens d'une minorité d'actionnaires ou de créanciers du pays hôte.

« L'Allemagne sera réticente s'il n'y a pas de solution au principe d'unité du siège », explique un avocat spécialiste de la question, qui estime que les tensions sont dues à un choc des cultures entre des pays comme l'Allemagne et l'Autriche et ceux qui ont une approche plus libérale de la localisation des sièges sociaux d'une entreprise.

L'unité des sièges, cohérent avec la liberté d'établissement

Les positions pourraient toutefois évoluer. Le principe d'unité a depuis été entériné dans la directive sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (AIFM), justement pour éviter la course au plus offrant et pour garantir une supervision efficace des régulateurs nationaux.

Il est aussi reconnu dans le règlement sur l'insolvabilité, pour éviter que les débiteurs se dérobent devant leur responsabilité lorsqu'une société en faillite ferme progressivement. Par ailleurs, garantir l'unité des sièges est parfaitement cohérent avec la liberté d'établissement, une des quatre libertés fondamentales de l'UE.

L'application du principe d'unité des sièges est aussi pertinente dans le débat sur la taxation des géants du numérique comme Google, Apple et Amazon.

Taxation des sociétés du numérique

L'Estonie, actuel détenteur de la présidence tournante de l'UE, a récemment proposé de taxer les sociétés du numérique selon le principe d'établissement permanent virtuel, en vertu duquel les sociétés paient des impôts dans les pays où elles ont « une présence numérique significative ».

Věra Jourová semble néanmoins hésiter à imposer le principe d'unité des sièges au niveau européen.

« Je suis bien consciente que le transfert transfrontalier est un sujet complexe et c'est pour cela que nous évaluons prudemment comment y répondre. Nous voulons prendre en compte tous les différents intérêts en jeu », a-t-elle déclaré.

Quant à Jean-Claude Juncker, il préfère pour l'instant considérer la question comme un simple « détail » de la proposition à venir.

Approche en deux étapes entre pays d'origine et de destination

Les Notaires d'Europe estiment pour leur part que le système actuel de transfert de sociétés qui s'appuie sur la directive relative aux fusions fonctionne plutôt bien. Néanmoins, si un cadre européen est mis en place, il devra fournir une approche en deux étapes avec le pays d'origine et le pays de destination, comme ce qui est fait pour les fusions européennes transfrontalières.

D'abord, l'autorité compétente dans le pays d'origine délivre un certificat garantissant que toutes les formalités ont été légalement réalisées de leur côté. Les autorités du pays hôte vérifient ensuite que les conditions de leur propre juridiction pour la création et l'enregistrement de l'entreprise sont remplies. Ainsi, les autorités de chaque pays peuvent se concentrer sur leur propre législation, garantissant la sécurité juridique de la procédure, affirment les notaires.

Quoi qu'il en soit, les notaires préviennent que la future directive européenne ne devra pas autoriser le transfert isolé d'un siège enregistré, étant donné les risques d'abus que cela représente.

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Par Frédéric Simon, Euractiv.com (traduit par Marion Candau)

(Article publié le 3 octobre 2017 à 10:14)

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