Du bon usage des bonus des traders en temps de crise

Prologue. Au moment où l'opinion s'émeut des rémunérations et autres bonus excessifs, la chambre sociale de la Cour de cassation limite la possibilité des employeurs de les diminuer voire de les supprimer. En se prononçant par un arrêt du 30 avril 2009 sur la question des bonus des traders et autres analystes financiers, la Cour a cru opportun de leur appliquer le principe jurisprudentiel selon lequel "à travail égal, salaire égal", accordant ainsi valeur obligatoire à tous ces compléments de rémunération. La Cour dépasse ainsi les attentes de la Commission européenne dans ses recommandations rendues le même jour. Économiquement anachronique, cette décision est aussi juridiquement contestable. La pièce se joue en deux actes.

Premier acte. Appliquant une distinction éprouvée, la Cour de cassation faisait jusqu'alors une juste différence entre les bonus dont la permanence et la généralité en faisaient des éléments de la rémunération et ceux qui constituaient une gratification discrétionnaire ou exceptionnelle. Fidèle aux canons du droit des contrats dont le droit du travail est le fils émancipé, elle en tirait comme conséquence que si les premiers étaient obligatoires comme entrés dans le champ contractuel des prévisions des parties, les seconds étaient facultatifs et soumis à la libre appréciation de l'employeur. Les compléments de rémunérations obligatoires étaient alors régis par une double règle d'objectivité.

En premier lieu, il convenait que cette égalité soit collective au sens où des règles objectives de détermination devaient conduire à ce que les salariés se trouvant dans la même situation professionnelle puissent profiter des mêmes avantages financiers. En second lieu, une jurisprudence certaine appliquant avec précision le droit des obligations avait énoncé un critère d'objectivité quant à la détermination du montant de ces avantages financiers. Pour éviter le reproche de potestativité, l'employeur devait alors déterminer ce complément de rémunération selon des règles de calcul définies préalablement et non soumises à son arbitraire.

Sous le bénéfice de cette jurisprudence équilibrée, le principe prétorien "à travail égal, salaire égal" voyait son domaine d'application large mais pertinemment limité à la rémunération obligatoire. Au surplus, la jurisprudence avait admis que si la preuve du caractère contractuel de ces bonus pouvait être apportée par tous moyens, il incombait néanmoins aux juges du fond de rechercher si cette intégration à la rémunération reflétait la commune intention des parties. Au contraire, les bonus gratifications s'entendaient d'avantages pécuniaires exclus du champ contractuel et donc non obligatoires puisque librement décidés par l'employeur selon des modalités qu'il jugeait opportunes. Exclus de la notion même de rémunération, ces bonus permettaient d'ajuster la politique salariale de l'employeur et concouraient à récompenser individuellement certains salariés notamment au regard de leurs résultats personnels.

Deuxième acte. Alors que les juges d'appel fidèles à cette construction juridique différenciée relevaient avec pertinence la nature discrétionnaire de la prime litigieuse réclamée par un analyste financier licencié, la Cour de cassation les censure en affirmant péremptoirement que "l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente une différence de rémunération". La Cour de cassation donne ainsi une portée excessive au principe de l'égalité de rémunération à travail égal. En s'émancipant de la juste distinction précédemment invoquée, la Cour tend à nier la volonté des parties qui n'avaient pas fait de cette gratification un dû. Indûment élevé au rang de complément de rémunération, il est alors possible de penser que si le principe en est acquis, il suffira alors au juge d'en liquider le montant.

Juridiquement, cette jurisprudence fait d'un espoir un droit certain alors qu'une telle gratification ne doit rester qu'un droit éventuel. Par un renversement discutable de la charge de la preuve, il appartiendra alors à l'employeur de démontrer que s'il existe une différence de rémunération constatée entre des salariés occupant le même poste avec les mêmes responsabilités, celle-ci est justifiée par des éléments objectifs. Economiquement, une telle jurisprudence va à l'encontre de la responsabilisation de ces salariés particuliers que sont notamment les traders en donnant aux bonus un référentiel collectif alors qu'il devrait être individuel. La Cour confond l'égalité et l'égalitarisme.

Epilogue. Sans Deus ex machina, il est alors primordial de veiller scrupuleusement à la rédaction des clauses financières des contrats de travail des traders et autres analystes financiers. Pour éviter cette ?uvre de collectivisation, il conviendra d'abord de stipuler que ce droit à une gratification n'est qu'aléatoire et éventuel mais aussi de définir les faits générateurs de son paiement. Ensuite, il sera impératif pour l'employeur de déterminer préalablement et avec précision le mode de calcul de cette gratification dans l'hypothèse où elle serait due, en veillant à ce que ces règles de calcul soient extérieures et objectives et non illustration de son arbitraire. La Cour tente ainsi de concilier l'inconciliable : rendre objective la détermination des avantages discrétionnaires !