Veut-on encore accroître le désavantage compétitif des banques européennes ? On est en droit de se poser la question. Aux évolutions réglementaires récentes (Bâle 2,5 et 3) qui s'appliquent ou vont être appliquées en l'Europe à court ou moyen terme, va bientôt s'ajouter une réglementation sur le traitement des créanciers en cas de difficulté (« bail in »). Or le projet de directive européenne « Résolution », censée introduire un régime de restructuration et de gestion en extinction des établissements bancaires en difficulté (dont le fameux « bail in »), souffre de défauts inquiétants. Actuellement discuté avec le secteur financier, il n'en est encore qu'à un stade préliminaire mais il est essentiel pour la compétitivité des banques européennes qu'il soit amendé. 2018 est cependant une échéance lointaine et on peut espérer que des négociations plus abouties avec la Commission européenne rendent le dispositif moins défavorable pour les banques européennes et plus lisible pour les investisseurs.

Le problème est que le traitement des créanciers en cas de difficulté proposé par la Commission européenne ne trouve d'équivalent nulle part ailleurs dans le reste du monde. Si cette directive est adoptée l'Europe sera la seule zone du monde où les créanciers pourront être forcés à prendre des pertes avant la faillite de la banque ! Avec le « bail-in », l'Europe prend le contre-pied de la conception anglo-saxonne du traitement des créanciers en cas de difficulté.

Aux Etats Unis, le Dodd-Frank Act a institué une autorité en charge de la liquidation des établissements de crédits (l'« Orderly Liquidation Authority », OLA) qui peut intervenir à la demande de l'organisme de garantie des dépôts (la « Federal Deposit Insurance Corporation »). Mais l'OLA ne peut intervenir hors procédure de faillite. C'est uniquement dans le cadre de la procédure de faillite que les créanciers peuvent être appelés par l'OLA à participer. Pour un créancier, les choses restent donc simples : pas de faillite = pas participation aux pertes et inversement faillite = participation aux pertes.

Au Japon, un régime de résolution applicable aux grandes banques a été institué après la crise des années 1990, mais c'est également un système qui s'inscrit dans le cadre de la procédure de faillite de la banque. 

Concrètement, le projet de directive européenne prévoit l'instauration du bail-in à partir de 2018 et une nouvelle définition du capital réglementaire incorporant le droit de conversion en actions ou la réduction du nominal des titres subordonnés. Il prévoit en particulier qu'une banque puisse être mise en « résolution » par le régulateur s'il estime que la faillite est imminente ou que la banque n'est plus en mesure de respecter ses ratios réglementaires. Il disposerait dans ce cas de quatre outils : la vente forcée d'actifs, la scission, le transfert d'actifs et de passifs à un SPV détenu (au moins en partie) par l'Etat et enfin le fameux bail-in, ou réduction de la valeur du nominal des dettes. Le bail-in serait transposé avant 2018, les autres dispositions de la directive avant 2015, du moins c'est l'objectif. En fait, le projet a déjà été repoussé d'un an en raison de la crise financière de l'été dernier...

Le bail-in permet, en théorie, et à la condition qu'une valorisation rigoureuse et indépendante - si tant est ce que cela soit possible - montre que les créanciers ne seront pas moins bien traités qu'en cas de faillite, d'éliminer les actionnaires, puis les créanciers Tier 1, Tier 2 et enfin seniors, dans l'ordre de priorité. Le régulateur doit au préalable montrer que l'établissement est au bord de la faillite et, dans le cas général, le bail-in ne peut excéder le déficit de capital réglementaire. A dire vrai, il n'y aura pas grande différence entre un bail-in et une faillite.

Toutefois, le projet de la Commission introduit également, indépendamment du bail-in, un projet de conversion des titres de capital réglementaire (Tier 1, Tier 1 additionnel, Tier 2) en actions ordinaires dont l'articulation avec les outils de résolution est particulièrement confus.

La Commission européenne estime que le coût de funding des banques pourrait croître de 5 à 15 points de base du fait du bail-in. Mais cette fourchette semble ultra optimiste si l'on se réfère aux marges de crédit actuelles des banques : une dette subordonnée est actuellement valorisée 300 points de base. Ce qui est contenu dans la notion de risque subordonné aujourd'hui est bien moins effrayant que ce que prévoit le bail-in ! Il y a peu de chances que les investisseurs se satisfassent d'une prime de 15 points de base pour un risque de pertes définitives de surcroît imposées de manière plus ou moins arbitraire. Au final, on peut plutôt s'attendre à ce que les prix de la dette senior et de la dette subordonnée convergent sous l'impulsion du bail-in...