OPINION. Les facteurs de crise ne se comptent plus. Pire, ils s'entraînent mutuellement : c'est le fameux cercle vicieux de Nurkse. Pandémie, niveaux d'endettement élevés, guerre en Ukraine, pénuries de matières premières, inflation, hausse des taux d'intérêt... Par Noam Ankri, Avocat associé, Ashurst ; Président de la commission Retournement de Paris Europlace et Chargé d'enseignement à l'université.
Pourtant, grâce aux nombreuses aides gouvernementales (prêts garantis par l'Etat (PGE), chômage partiel, assouplissement des réglementations...), on a rarement vu aussi peu de procédures collectives, autrement dit de faillites, que ces deux dernières années. A l'inverse, sur la même période, le marché des fusions-acquisitions a été très dynamique, notamment dans le private equity et y compris encore pendant ce premier semestre 2022 qui a compté plus de 150 LBO réalisés.
Ce sont généralement les indicateurs d'une économie qui se porte bien. Alors, où est cette fameuse crise que tous les analystes ne cessent d'annoncer ?
Inquiétudes
Certes, les marchés boursiers ont commencé à tousser, avec une baisse généralisée des indices européens sur les six derniers mois. Mais le CAC 40 reste encore au-dessus de son niveau de 2019. De la même façon, on voit le niveau des faillites repartir à la hausse. Encore ici, leur nombre au premier trimestre (près de 10.000, soit +35% par rapport à 2020) restait inférieur à celui constaté en 2019 (environ 14.000).
La tendance négative est néanmoins bien installée et elle pourrait durer, ce qui inquiète profondément les investisseurs. Conséquence directe de cette inquiétude, le marché des financements internationaux est quasiment à l'arrêt : depuis le début de la guerre en Ukraine, on a observé un nombre très faible de nouveaux CLOs et les émissions d'obligations high yield ont été largement inexistantes. Or, de nombreuses entreprises dont la dette financière arrive bientôt à maturité comptaient sur ces outils pour se refinancer.
Des dossiers de cette nature arrivent déjà. Pour les plus chanceuses, ce refinancement pourra se faire, mais à des taux d'intérêts bien plus élevés qu'auparavant. Pour les autres, une restructuration de leur dette s'imposera.
Parmi cette dette figurera souvent un ou plusieurs PGE, ce qui entraînera pour les PGE les plus importants une discussion avec l'Etat quant aux termes de cette restructuration, notamment à travers le Comité Interministériel de Restructuration Industrielle (CIRI). Ce dernier vient d'ailleurs de fêter ses 40 ans et Bruno Le Maire y a rappelé à cette occasion que la politique du "quoi qu'il en coûte" était bien derrière nous. Traduction si besoin était : il n'y aura plus d'aides financières de l'Etat.
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Il faut enfin et surtout s'inquiéter de l'inflation.
S'agissant de l'énergie d'abord, les prix atteignent des sommets. Par exemple, le mégawatt-heure (MWh) d'électricité est passé d'environ 35€ il y a deux ans, à 90€ il y a un an, pour atteindre environ 555€ aujourd'hui, soit une augmentation de plus de 500% sur la dernière année et de plus de 1400% en deux ans ! Les praticiens constatent déjà un nombre significatif de dossiers d'entreprises qui sont étranglées par le coût de l'électricité et qui entendent renégocier celui-ci. Aucun secteur n'est épargné.
D'autres secteurs subissent une inflation plus ciblée, notamment les céréaliers, exposés à la pénurie de blé, ou encore le secteur de l'automobile, exposé à la pénurie des composants, sans compter les entreprises exposées au marché russe qui ne peuvent plus faire grand-chose sans encourir de sanctions.
De nouveaux outils
Les entreprises commencent donc bien à souffrir de difficultés profondes. Si la description qui précède n'est que le résultat de nos observations de praticien, la question reste de savoir si nous sommes juridiquement bien équipés pour traiter ces difficultés.
Les outils juridiques pour accompagner les restructurations sont nombreux, qu'il s'agisse de procédures de prévention, comme la conciliation ou le mandat ad hoc, ou de procédures collectives, comme la sauvegarde, la sauvegarde accélérée, le redressement judiciaire, etc.
Ces dernières ont récemment évolué de façon très significative avec la transposition en droit français de la directive européenne 2019/1023 du 20 juin 2019 par l'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021, entrée en vigueur le 1er octobre de la même année.
Avec cette transposition, un certain équilibre entre créanciers et débiteurs a été restauré dans les procédures collectives, avec une approche plus financière et plus conforme à celle de nos voisins européens et anglo-saxons. Par exemple, au-dessus d'un certain seuil de chiffre d'affaires et/ou d'employés (apprécié au niveau consolidé), il n'est plus possible pour une société d'imposer en sauvegarde un rééchelonnement de ses créances à 10 ans sans le consentement de ses créanciers. Avant la transposition, cette possibilité était l'épouvantail des investisseurs, tant décriée à l'occasion des récentes sauvegardes des sociétés Rallye ou Comexposium. A l'inverse, le droit de véto dont disposaient les créanciers obligataires qui leur permettait de refuser un plan de restructuration qui ne leur était pas favorable, alors même qu'il serait voulu par l'ensemble des autres partenaires de l'entreprise, a été supprimé. En effet, les créanciers sont désormais classés en fonction de la séniorité de leur créance, ce qui n'était pas le cas avant. Par ailleurs, il faut citer l'instauration de la désormais célèbre application forcée interclasses, qui permet au débiteur et à ses créanciers seniors d'effacer, sous certaines conditions, une dette qui aurait perdu sa valeur, voire de diluer ses actionnaires. La première illustration significative de ce nouveau régime est en cours dans le dossier Pierre & Vacances où, entre autres, un PGE a été intégralement converti en actions. Nul doute que cet exemple sera utilisé dans d'autres restructurations à venir.
Les procédures françaises de prévention, devenues des modèles du genre au niveau européen, ont quant à elles un fonctionnement qui n'a quasiment pas été touché par l'ordonnance de transposition. Elles demeurent néanmoins l'outil privilégié des restructurations, mettant en avant une approche amiable et négociée, sous l'égide d'un professionnel compétent nommé par le tribunal et, pour les dossiers les plus importants, l'égide également du CIRI. Ces procédures permettent dans une grande majorité des cas de trouver une sortie satisfaisante pour tous. Protégée par une obligation de confidentialité, l'activité des entreprises concernées souffre moins que lors d'une procédure collective, publique par nature. De plus, en conciliation (et désormais également en sauvegarde et en redressement judiciaire), l'accès à de nouveaux financements est aidé par la mise en place d'un privilège dit d'argent frais qui permet au nouveau prêteur d'être protégé en cas de nouvelle défaillance. L'ordonnance de transposition a néanmoins eu un effet indirect, voulu, sur ces procédures car elle en a profondément bouleversé la dynamique de négociation. En effet, la perspective, en cas d'échec de la négociation, d'une application forcée interclasses ou de l'impossibilité d'imposer, ou à l'inverse de bloquer, un plan ont modifié les équilibres.
Il est ainsi indispensable de parfaitement comprendre et anticiper les subtilités du nouveau régime (même en l'absence de jurisprudence à ce stade) pour correctement négocier les dossiers de restructuration qui commencent déjà à arriver.
